CÓMO APLANAR LA PELIGROSA CURVA DE LOS PROCESOS DEL ART. 223 BIS DE LA LEY 20744

UNA LLAVE: LAS DISPENSAS DEL DEBER DE  TRABAJAR POR RAZONES DE SALUD PÚBLICA NO TIENEN CARÁCTER REMUNERATIVO

 Por Pedro A. Prado

 

Con el dictado del DNU 329/20  destinado a proteger a los trabajadores del sector privado, se prohibieron temporalmente los despidos y las suspensiones unilaterales que la ley de contrato de trabajo autoriza en los supuestos de falta o disminución de trabajo o situaciones de fuerza mayor, solución que nos parece razonable a la luz de los considerandos del decreto y  la gravedad de las consecuencias económicas que apareja la pandemia.

En su art. 3 establece que “quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo”, dando lugar a suspensiones concertadas con pago de una prestación no remunerativa, siempre que sea homologado. [1]

Si se pretende que este derecho no se frustre, hay que advertir a tiempo que las autoridades laborales del país que deben tramitar, controlar y homologar  los procesos administrativos del art. 223 bis LCT no tienen las herramientas tecnológicas de la AFIP ni la posibilidad de aplicarle un algoritmo como hará ésta para definir quienes recibirán los beneficios entre las 390.000 solicitudes presentadas por las empresas, cuando queda un día para inscribirse.

Por el contrario, se depende de negociaciones entre personas que llevan tiempo y reuniones. Hoy de cumplimiento imposible en el ámbito de la autoridad de aplicación aun pensando en muchísimos menos tramites que los 390.000 que se presentaron ante la AFIP. Y aunque muchos se celebren en ámbito privado, no hay infraestructura para ratificar, controlar y homologar los acuerdos que pudieren pactarse. Que ante la falta de pautas  y lineamientos para acceder a la homologación que los funcionarios transmiten según las directivas que reciben,  dará lugar a acuerdos con una variedad de cláusulas que multiplicará el trabajo.

Por eso sostenemos que es imprescindible para el gobierno no sólo aplanar la curva de contagio del coronavirus, sino también con urgencia intentar achatar la curva de la cantidad de empresas que necesiten ocurrir al trámite del art. 223 bis LCT. Para que no colapse la gestión de las autoridades laborales lo que podría traer conflictos y aun explosiones sociales, si corren los días y los trabajadores sin cobrar -que los hay y muchos-,  reaccionan por la falta de respuesta.

Una posible alternativa, que serviría al mismo tiempo para aliviar algo más la situación de las empresas y contribuir al mentado achatamiento, pasa por revisar los criterios hasta hoy vigentes para liquidar las dispensas del deber de trabajar pagas previstas por las resoluciones MTEySS n° 202/20, 207/20 y 279/20,  que exigen además ser ajustadas a derecho, que no lo están según se verá.

Analizando la causa de la crisis, señalábamos en un artículo anterior (“LA CRISIS ES DE TODOS” publicado en  http://www.legislaw.com.ar/legis/coronavirus/crisisdetodos.htm)  que la prohibición de trabajar que alcanza a trabajadores y a empresas,  tiene origen en un desastre mundial provocado por la pandemia que afecta a todos los habitantes del país, siendo el Estado  quien debe asumir la responsabilidad de darles protección como responsable de la salud y de la seguridad social.

Así lo proclama el art.1 del  DNU 297/20 que es dictado “a fin de proteger la salud pública,  lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional”.

Y que a la vez estableció que “los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social”  (art.8).

Redacción que no deja dudas en cuanto a que las obligaciones y derechos que emergen del mismo tienen como causa  el deber del Estado de proteger la salud pública, y son propias del régimen de seguridad social y no del derecho del trabajo.

Deber que el propio decreto 297/20 reconoce como “inalienable” (definida por el diccionario jurídico de la Real Academia Española así: “adm. dicho de un bien de dominio público: insusceptible de ser enajenado”),  es decir intransferible o indelegable.  Aunque paradójicamente estos deberes los transfiera, como en este caso el de pago a quienes no trabajan por el aislamiento, que como se ve debería ser afrontado directamente por el Estado.

Pero al margen de esta cuestión, lo cierto es que el decreto  en su art. 8 con elogiable precisión refiriéndose a este pago, expresa que los trabajadores del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus “ingresos habituales”. Es que la palabra “ingreso” que utiliza el decreto, remite justamente a la cantidad de dinero que se recibe por cualquier acto o transacción, sea una venta, un préstamo, una renta, el pago de una prestación de servicios, etc.

El diccionario de la Real Academia Española define a «ingreso» en este mismo sentido: “Caudal que entra en poder de alguien y que le es de cargo en las cuentas”.  Y el jurídico de la propia Academia lo define como “entrada de dinero”  Y de modo similar se expresa Manuel Ossorio, quien agrega “Cabanellas amplía el concepto, diciendo que ingresos son también el total de sueldos, rentas y productos de toda clase que se obtienen mensual o anualmente.”

En suma la palabra   «ingreso» se refiere al dinero que se recibe por distintas causas. Tanto lo que llega a la caja de una empresa por ventas al mostrador, o ventas a empresas luego de hechas en su caso las retenciones de impuestos a que hubiere lugar de parte del comprador,  o un crédito bancario una vez reducidos los gastos y retenciones, o al bolsillo de su contador como honorarios, o al de sus empleados como remuneración neta después de retenidos los descuentos.

Es en definitiva la “suma neta” o “de bolsillo” que se recibe de un tercero. Por lo que  los «ingresos habituales» que refiere el art. 8 remiten a la suma neta o de bolsillo que habitualmente percibe el trabajador.

De allí que coherentemente el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social al cumplir la manda de  reglamentar a través de la Res. 219/20 estableció en su art. 1 que en el caso de quienes cumplan el aislamiento obligatorio y no trabajen “las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Sin embargo en tiempos de urgencia y del estrés propio que genera, a veces el diablo mete la cola, y fue así que al  reglamentarlo de ese modo, no se advirtió a tiempo  que  su redacción caía en una desigualdad inadmisible, en tanto resultaba  que quienes pese al aislamiento se ven obligados a trabajar, percibirían una suma menor que quienes no lo hacen por estar alcanzados por el deber de aislamiento. Al margen de la objeción técnica que merecía el deber de realizar ciertos aportes y contribuciones, según señalamos más adelante.

Para corregirla se dicta días después la Resolución 279/20, que deroga la anterior 219/20, pero a la vez inexplicablemente modifica la naturaleza del pago en análisis, al hacer referencia en su art. 6 a “las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición” atribuyéndole de tal modo un cuestionable carácter de remunerativo a los pagos a los dependientes.

Cuando  en línea con la letra del DNU 297/20, lo que debía aclararse en un todo de acuerdo con el concepto de “ingreso” y con la causa que da origen al pago, era que la suma no remunerativa a liquidar es la equivalente a la remuneración neta del trabajador.

Esta decisión reglamentaria contradice el derecho vigente, pues no se corresponde con el art. 1 del DNU que ya vimos declara que la causa de las obligaciones que resultan del mismo es el deber del Estado de proteger la salud de la población, típico de la seguridad social. Y no de un deber propio de un contrato de trabajo ni ligado al riesgo empresario, que pueda justificar atribuirle el carácter de remuneración al pago a quien tiene prohibido trabajar y no lo hace a distancia.

Lo decidido no encuadra tampoco con el concepto de remuneración que definen el art. 6 de la ley previsional 24.241,el art. 103 de la ley 20.744, y  el art. 1 del Convenio 95 OIT, que en sustancia la describen como una contraprestación por los trabajos o servicios prestados o a prestarse. Que en el caso no existen.

Por lo que la Resolución 279/20 requiere revisión para que esta situación no se extienda en el tiempo, más aún al afectarse el derecho constitucional de propiedad de los trabajadores y empleadores, al obligarlos sin causa jurídica que lo justifique a  realizar aportes y contribuciones, lo que podría generar reclamos. O incluso la imputación de carácter no remunerativo a los pagos,  y de haber reclamo futuro cuestionar la constitucionalidad de la norma reglamentaria.

Y lo propio cabe decir de las dispensas de las Resolución 202/20, art 2 inc. c), d) y e) ; y Resolución 207/20 art. 1 inc. a), b) y c) que tienen la misma causa ajena al derecho del trabajo según el DNU 260/20, lo que torna ilegal que se les atribuya carácter remunerativo por las mismas razones expresadas más arriba.

No obstante lo cual la primera dispuso “Artículo 2°.- Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7° del DNU N° 260”, es decir a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19. c) Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación. d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”. e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”.

Técnicamente sólo en el caso de que el viaje fuera en razón del contrato de trabajo, sería lógico el pago de la remuneración, como licencia por enfermedad. O de haber adquirido el coronavirus, que daría derecho a esa misma licencia, cualquiera fuera la causa del viaje. Pero en los demás supuestos, no corresponde considerar remuneración al pago dispuesto a raíz de la emergencia sanitaria decretada, pues la causa de la dispensa es el deber del Estado de garantizar la salud pública y no el contrato de trabajo.

Y en cuanto a la Res. 207/20 es igualmente contrario a derecho el art. 1 en cuanto dispone: “Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de CATORCE DIAS (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) de este artículo”, referido a los mayores de 60 años, embarazadas y grupos de riesgo.

Estas justificadas objeciones a la normativa, dan oportunidad para brindarle algo más de alivio a la grave problemática de las empresas,  pues mediante la readecuación conforme a derecho y al espíritu de los DNU 260/20 y 297/20 y de la derogada Res. 219/20, las empresas se verían liberadas del injusto deber de  disponer de dinero para afrontar los aportes, contribuciones, y demás retenciones propias de cada actividad, mientras que los  trabajadores no tendrían merma alguna en su ingreso de bolsillo. Y el Estado, los sindicatos y sus obras sociales no perderían nada, pues realmente dado la naturaleza de estos pagos  ningún derecho tienen a percibir aportes o contribuciones.

En este último aspecto, entendemos que no sería legítimo en los supuestos de las dispensas en análisis, replicar la solución originaria de la Resolución 219/20 MTEySS  ni la del art. 223 bis LCT obligando al pago de las contribuciones de las leyes 23.660 y 23.661 sobre la suma no remunerativa. Porque a diferencia de la típica suma no remunerativa cuyo pago suelen disponer los acuerdos del 223 bis LCT para suspendidos, o los gobiernos por decreto  en tiempos de crisis, las que resultan de las resoluciones MTEySS n° 202/20, 207/20 y 279/20 no tienen como causa la necesidad de otorgar un monto derivado del contrato y la prestación  laboral. Pues en verdad se trata de una clase de beneficio social a cargo del Estado en su carácter de responsable de la salud pública, y que como tal no está alcanzado por las obligaciones previstas por el art. 16 de la ley 23.660 ni por el art. 22 de la ley 23.661. Debería ser el Estado entonces quien en todo caso aporte los recursos que entienda puedan corresponder.

 

[1] Vale aclarar que en algunas web privadas e incluso del Estado (Infojus) al transcribir el art. 223 bis LCT se lo hace equivocadamente, al referirse a las suspensiones “pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad”  cuando la versión del Boletín Oficial dice “ pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad”. 

 

16/4/2020

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