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DERECHO DE LA NAVEGACIÓN
"Averías Gruesas"
Por Mariana Soledad García Valiñas y
Martín Germán Adler
I N D I C E
CAPÍTULO I
1.
Concepto.
2.
Elementos que constituyen la Avería
gruesa. El Peligro. La Voluntad. El Sacrificio. Interés o
Beneficio Común.
3.
Naturaleza jurídica. Distintas
teorías.
a.
Teoría de la Equidad.
b.
Teoría de la Gestión de Negocios.
c.
Teoría del Enriquecimiento sin Causa.
d.
Teoría de la Comunidad de Intereses y
de Riesgos.
e.
Teoría de la Voluntad Legal para
cumplimentar el objeto-fin del Derecho de la Navegación
4.
División fundamental de las averías.
a.
Averías simples.
b.
Averías gruesas.
c.
Siniestros mayores.
5.
El hecho y el acto jurídico en la
avería gruesa.
CAPÍTULO II
6.
Antecedentes históricos.
a.
Introducción.
b.
Ordenanzas de Bilbao.
c.
Antecendentes legales argentinos.
7.
Derecho convencional en la Avería.
Tratados Internacionales.
a.
Reglas de Estocolmo (1924).
b.
Reglas de Viena (1926).
c.
Conferencia de Montreal (1933).
d.
Tratados de Montevideo.
CAPÍTULO III
"Reglas de York-Amberes"
-
Antecendentes históricos de las Reglas de York-Amberes.
- Reglas de
York-Amberes de 1974. Comentario. Reformas.
CAPÍTULO IV
"Caracteres esenciales de la
Avería Gruesa"
1.
Acto voluntario.
a.
Deliberaciones motivadas.
b.
Teoría de la alternativa, de Benecke y
Stevens.
c.
Teoría de Arnould.
10) Avería Gruesa realizada por quien no es capitán.
a.
Condición implícita.
b.
Condición expresa.
11) Averías motivadas por la culpa.
a.
Influencia de las cláusulas de
irresponsabilidad en las averías gruesas.
I.
Averías del buque y
gastos extraordinarios.
II.
Avería de la carga.
b.
La causa de la avería y el Harter Act.
c.
Cláusula Jasón.
d.
La culpa frente al Contrato de
transporte de Mercaderías.
12) Interés común.
13) Resultado útil. Crítica a la concepción de resultado útil.
14.
Peligro común.
15.
Medidas Preventivas..
CAPÍTULO IV
"Clasificación"
16.
Averías daños al buque.
a.
Varada.
b.
Abandono de aparejos.
c.
Rumbos en el buque.
d.
Daños por resistir el ataque.
e.
Hundimiento para cortar un incendio en
el puerto.
17.
Averías daños de las mercaderías.
a.
Mercaderías entregadas como rescate.
b.
Echazón.
c.
Carga sobre cubierta.
d.
Mercaderías sin conocimiento.
e.
Objetos y provisiones quemados como
combustible.
f.
Extinción del fuego
18.
Averías Gastos
a.
Indemnizaciones por defensa del buque.
b.
Municiones y otros gastos de defensa.
c.
Rescate de tripulante, buque o carga.
d.
Gastos por desencallar el barco.
e.
Gastos de arribada.
f.
Gastos de asistencia y salvamento.
g.
Gastos sustitutivos.
h.
Gastos de alijo y transbordo.
i.
Menoscabo de efectos vendidos
j.
Cuarentena.
k.
Gastos de liquidación.
CAPÍTULO V
"Liquidación de
averías"
19.
El proceso de liquidación de la Avería
Gruesa.
a.
Proceso Judicial.
b.
Proceso Extrajudicial.
20.
Lugar en donde en que debe practicarse
la liquidación. Legislación aplicable y Tribunal competente.
21.
El liquidadador de Avería..
22.
Masa Acreedora.
23.
Masa Deudora.
24.
Determinación de la contribución.
25.
Prescripción de la acción de avería.
26.
Ejemplo simple de liquidación.
Introducción
Para realizar el trabajo encomendado he consultado
y analizado en profundidad una gran variedad de material
doctrinario, Tratados Internacionales, Convenios, Legislación
Comparada y por supuesto, la acotada Legislación Argentina
vigente, hecho que motivó mi decisión de abordar cada punto de
ésta monografía haciendo un paralelo con la Sección Cuarta, Libro
Tercero del Código de Comercio Peruano, la cual luego de una
analítica lectura considero aborda de manera más comprensiva,
didáctica y amplia que los demás Códigos y Leyes de habla
castellana, el tema que me ocupa.
Aclaro a pesar de los antes
expuesto que la columna vertebral de esta investigación son las
Reglas de York-Amberes realizadas en la Conferencia de Hamburgo en
1974, por el Comité Marítimo Internacional.
CAPÍTULO I
Concepto
El conjunto de bienes expuesto, en
la aventura marítima, esto es, el buque y las mercancías que
transporta, pueden sufrir ciertos daños o soportar determinados
gastos originados por las eventualidades de la navegación.
Dichos daños y gastos, cuando son
extraordinarios, se reconocen con el nombre de averías. En el
lenguaje corriente y en el derecho comercial la palabra avería
significa los daños materiales que sufre una cosa. Esta acepción
corresponde al origen etimológico del vocablo avería que se
atribuye a la palabra árabe avvar (vicio o daño).
Pero en el derecho marítimo la vos avería tiene un sentido mas
amplio y cierta correspondencia con las expresiones latinas
avere, aver, habere, usadas por las ciudades comerciales
del Mare Nostrum, en el siglo XII, con las que se indicaban
las mercancías que componían el cargamento de una nave. En efecto,
en el derecho marítimo, la palabra avería no solamente abarca los
daños si no también los gastos extraordinarios, en relación con
las necesidades de esa universalidad mancomunada que constituye la
carga del buque.
REGLA A (Reglas de York-Amberes):
"Existe
un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha
efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún
sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común, con el
objeto de preservar de un peligro a los bienes comprometidos en
una expedición marítima."
Según Blas Simone, las averías
gruesas o comunes son: " las pérdidas extraordinarias (daños o
gastos) que afectan a la comunidad navegante y que se reparten
entre todos los titulares de los bienes que la integran (buque,
flete y carga), si fueron realizadas razonable y voluntariamente
por el capitán, ante el peligro, para la salvación y seguridad
comunes".
Realizaré un análisis de la
definición en sus ideas principales:
a.
Son las
pérdidas extraordinarias (daños o gastos):
Aunque debe aceptarse que cualquier daño que
sufrieran el buque o las mercancías terminará por traducirse en un
gasto necesario para su reparación o reposición, las nociones
sobre gastos y daños son bien precisas cuando se refieren al tema
que examinamos.
Avería Daño: Es la
pérdida o el deterioro extraordinario del buque o de la carga
producidos en las condiciones en que se indicarán, como un hecho
jurídico intencional para la salvación para la salvación o la
seguridad de la comunidad navegante. Con lo cual, esa avería-daño
nunca podrá ser la que derive, normal y habitualmente, de un hecho
fortuito o fuerza mayor (hechos de la naturaleza), ni la que se
origina por la negligencia del Capitán o de la Tripulación
(abordaje, varamiento), o del armador por su incumplimiento de la
due diligence, o la que resulte inevitable a los hechos o
independiente de los mismos.
La
avería daño en un buque ( incluyendo sus aparejos, accesorios
y provisiones) lleva a su deterioro, rotura, pérdida o destrucción
voluntariamente realizada para la salvación o seguridad común,
como por ejemplo, la varadura para evitar el hundimiento del
buque.
La
avería daño en la carga participa de la misma caracterización
y exclusión señaladas precedentemente.
Avería Gasto : Es el
desembolso o expensa que realiza el Capitán para la salvación o
seguridad común. Participa de los mismos caracteres señalados para
las averías-daños, diferenciándose de las mismas en que no
importan destrucción o daños, porque no están a riesgo en la
navegación. Actualmente este tipo de avería constituyen la
modalidad más común de las averías gruesas, son por ejemplo, los
gastos derivados de una arribada forzosa del buque a puerto (pagos
de tasa de entrada y de salida; gastos extras por alimentación de
los pasajeros; por alimentación y salario de la tripulación). Se
diferencian de los gastos ordinarios para realizar la navegación
en que estos son extraordinarios.
b.
Que afectan a
la comunidad navegante (buque, flete y carga):
Para afectar a esa comunidad, no será necesario que los daños
voluntarios se hagan simultáneamente sobre cada uno de los tres
intereses que la integran, ya que si inciden sobre uno de ellos,
por ser avería gruesa, necesitará que beneficie a todos, unidos
consorcialmente en la emergencia.
c.
Si fueron
realizados voluntaria y razonablemente por el Capitán:
La voluntad del Capitán o de quien legalmente lo reemplace,
determina la realización y procedencia del sacrificio. Algunas
disposiciones ya derogadas exigían que la decisión del Capitán
estuviera acompañada de la deliberación de la tripulación, para
evitar que se pudiera presentar una avería particular como común,
pero las urgencia con que muchas veces suceden los hechos han
motivado la exclusión de dicho norma en los códigos modernos.
d.
Ante el
peligro: Las situaciones precedentemente
enunciadas están condicionadas a un solo hecho externo El
Peligro, es decir, que se necesita que un peligro amenace al
buque o a la carga, con posibilidades de llevarlos a la pérdida
total, para que pueda ser admitida la avería gruesa.
e.
Para la
salvación o seguridad comunes: Ante la
amenaza de un peligro común, el buque, la carga y según
corresponda el flete, forman un consortium para su
salvamento. De allí que se considera de interés común cualquier
pérdida o sacrificio de alguno o parte de estos elementos
consorciales con el propósito de beneficiar a los restantes,
salvándolos al sustraerlos del peligro inminente (Teoría
predominante en las Reglas de York-Amberes de 1890). Esa
interpretación fue abandonada y actualmente no es necesario que el
peligro sea inminente sino potencial.
Concluiré el desarrollo del
concepto de Avería Gruesa, transcribiendo el artículo del Código
de Comercio Peruano que la define:
"Artículo
819º.- Para los efectos del Código serán averías:
1. Todo gasto extraordinario o
eventual que, para conservar el buque, el cargamento o ambas
cosas, ocurriese durante la navegación.
2. Todo daño o desperfecto que
sufriere el buque, desde que se hiciere a la mar en un puerto de
salida, hasta dar fondo y anclar en el de su destino; y los que
sufran las mercaderías desde que se carguen en el puerto de
expedición, hasta descargarlas en el de su consignación."
Elementos que constituyen
la Avería Gruesa
REGLA A (Reglas de York-Amberes):
"Existe
un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha
efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún
sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad
común, con el objeto de preservar de un peligro a los
bienes comprometidos en una expedición marítima."
Los elementos que
caracterizan a la avería gruesa son:
A.
EL PELIGRO:
El buque navegando debe encontrarse en
presencia de un peligro. Este peligro debe ser: Real,
es decir, debe existir, pues puede el Capitán, por razones varias,
creer que hay peligro y en realidad no haberlo. La existencia de
este peligro debe ser juzgada por el juez con un criterio
subjetivo, es decir, el juez debe ponerse en la situación del
Capitán en ese momento. Actual, el peligro no
debe ser ni muy remoto, de modo que no produzca sus efectos, ni
muy cercano, porque si es muy cercano carece de todo objeto el
sacrificio. Por eso es muy criticable la definición que da algún
código cuando exige "inminencia" del peligro. Común,
este peligro debe amenazar al buque, flete o carga, porque
si amenaza a uno solo, será una avería particular o simple y la
indemnización se haría en beneficio de uno solo.
En
cuanto al origen del peligro, pregunta si hay avería gruesa,
cuando a aquél ha sido ocasionado por la culpa del Capitán u otras
personas autorizadas. Al respecto hay dos teorías:
I.
La antigua teoría
francesa sostiene que cuando el daño se ha producido por vicio
propio del buque o por culpa del Capitán (negligencia) no hay
avería.
II.
La teoría inglesa,
alemana y de los códigos modernos, establece el principio
contrario: aunque haya culpa en el origen hay avería gruesa. Se
consagró este principio en la Regla de Amberes de 1913 y pasó a la
de York-Amberes de 1924 quedando plasmado en dicho texto.
¿Cómo
juega la acción de avería cuando el peligro ha sido ocasionado por
la culpa? Por ejemplo, si se cargan clandestinamente mercaderías,
se fermentan y se hace necesario tirar otra mercadería al agua,
¿hay avería gruesa? Sí, y al dueño de la mercadería debe
indemnizarse. Claro, que una vez que todos han indemnizados tiene
acción por esa parte contra el autor de la culpa. De modo que en
cuanto al origen, haya o no culpa o dolo, existe avería.
En
presencia de un peligro, el Capitán realiza un sacrificio,
generalmente una echazón. ¿Este sacrificio cómo debe ser? Surgen
así otros elementos que caracterizan a la avería:
B.
LA VOLUNTAD:
La voluntad del Capitán es indispensable.
C.
EL
SACRIFICIO: Debe ser extraordinario,
porque si es ordinario de la navegación no hay avería gruesa. El
ejemplo de un gasto ordinario es el pago de sueldos a la
tripulación, pero cuando los pagos deben hacerse
extraordinariamente, por ejemplo por una arribada forzosa, se
convierten en avería gruesa.
D.
INTERÉS O
BENEFICIO COMÚN: Que tenga un
resultado útil, que si ese sacrificio, voluntario y
extraordinario, realizado en presencia de un peligro real, actual
y común, no tiene resultado útil no hay avería.
Naturaleza Jurídica de la
Avería Gruesa
En todos los tiempos,
incluyendo la época romana, resultó difícil explicar la
fundamentación jurídica de la avería gruesa, que continúa hasta
hoy como uno de los problemas clásicos del derecho de Navegación.
La dificultad en su solución reside en tratar de encontrarla
mimetizada en otras figurae iuris del derecho común, en
lugar de responder a un criterio unitario que justifique todas y
cada una de las instituciones del Derecho de Navegación. Con lo
cual se lograría saber el porqué de su existencia y autonomía. A
través de los tiempos se expresaron las siguientes teorías:
1.
Teoría de la Equidad:
Por
aplicación del principio romanístico ubi emolumentum ibi onus
esse debet, algunos juristas estiman que la equidad debiera
justificar la obligación de contribuir por avería gruesa para la
conservación de los bienes propios. Contra ésta teoría se expresa
que la equidad no es fuente de obligaciones.
2.
Teoría de la Gestión
de Negocios:
Otros
autores participan de la idea que aquella obligación tiene su
fundamento en la Gestión de Negocios que el Capitán debe cumplir
por cuenta del armador y de los cargadores y consignatarios de las
mercancías transportadas. A través de la Gestión de Negocios, "El
sacrificio útil a todos, debe entenderse efectuado bajo un
presunto mandato de todos", como sintetiza Brunetti. No
obstante, como esa negotiorum gestio se cumpliría en nombre
de los titulares de la misma (dominus del buque y de la
carga), ninguno de estos se encuentra facultado para realizar los
sacrificios o los gastos que constituyan una avería gruesa, por lo
cual la aplicación de la teoría del cuasicontrato referido no
logra satisfacerlo.
3.
Teoría del
Enriquecimiento sin Causa:
Cierta
doctrina francesa, en particular, sostuvo esta teoría señalando
que los propietarios de los bienes salvados se favorecerían con un
enriquecimiento sin causa en perjuicio del titular de los bienes
sacrificados para la salvación de la comunidad navegante.
Tampoco
esta teoría resulta convincente. Dos críticas fundamentales pueden
hacérsele. La primera señala que para que el presunto beneficiario
(titular de los bienes salvados) se haya enriquecido, debe haber
recibido un aumento en el patrimonio, circunstancia que no se
dará, pues sus bienes son los mismos que tenía antes del
sacrificio. La segunda crítica deriva del hecho de que el
perjudicado (titular de los bienes sacrificados) sólo puede
pretender recuperar el valor de esos bienes mediante la
correspondiente acción por la contribución en avería gruesa,
mientras que no estaría legitimado para intentar la actio in
rem verso, por no existir enriquecimiento del beneficiado al
no haber transferencia de los bienes de aquél en favor de éste,
condición que el derecho común exige para el ejercicio de la
acción.
4.
Teoría de la
comunidad de intereses y de riesgos:
Como la
derivación de las ideas asociativas imperantes en el antigua
droit maritime, se creyó dar fundamentación jurídica a la
avería gruesa a través de una comunidad de intereses y riesgos que
se establecería entre quienes participan de la navegación. Se
equiparó a la contribución resultante como una suerte de seguro
mutual obligatorio entre los interesados en una misma expedición.
Contra ésta teoría se han manifestado críticas relativamente
recientes, Lefebvre D´Ovidio, luego de aclarar que el conjunto del
buque, con las personas y la carga, no es una comunidad sino una
colectividad, expresa que "la imagen
de una comunidad sería superflua y sólo dejaría de serlo allí
donde deviene irreal."
5.
Teoría de la voluntad
legal para cumplimentar el objeto-fin del Derecho de la
Navegación:
Ante la
incomplejidad y críticas que sufren las teorías expuestas, estimo
conveniente exponer el fundamento de la avería gruesa a través del
objeto-fin del Derecho de la Navegación, en lugar de buscar su
asimilación mimética con figuras definidas del derecho Común.
Para
justificar el fundamento de la avería gruesa y la consecuente
obligación de contribuir por todos los participantes de la
comunidad navegante, se debe reconocer y destacar su triple
operatividad, a saber: a) el hacho del Capitán de realizar el
sacrificio (voluntariamente, ante el peligro y para la seguridad
común); b) el daño o gasto que ese sacrificio representa; y c) la
imposición de contribuir a todos los integrantes de la expedición
para el resarcimiento de los daños o gastos realizados.
De los
tres, el primer paso encuentra su justificación entre los poderes
que la ley le confiere al Capitán, aunque por su carácter de
"voluntario" no puede adscribírselo como parte del deber que tiene
de adoptar las medidas que estén a su alcance, en caso de peligro,
para la salvación común.
Evidentemente, la distinta valoración del peligro y de los riesgos
son los factores que impiden colocar en el plano dogmático de los
deberes a este sacrificio, enmarcado, solamente, como acto
volitivo.
Al
provocar un sacrificio, el Capitán realiza un acto que, en sí y
por sí mismo, no contiene ningún grado de licitud. No obstante
ello, pierde antijuridicidad y se ve legitimado al encontrarse
inmerso ante los "poderes" que la ley confiere al Capitán, cuando
lo hace para la salvación común. Con lo cual el sacrificio,
enmarcado, solamente, como acto volitivo.
En el segundo paso, con
la declaración de legitimidad del sacrificio, la ley justifica
también, y en forma paralela, el daño o el gasto que representa
dicho sacrificio.
Finalmente, en el tercer
paso, es también la ley quien dispone la obligación de contribuir
de todas la comunidad navegante para satisfacer a los perjudicados
en la recuperación del valor de los bienes dañados. De tal forma
legitima el interés mediato y valioso de éstos al posibilitarles
continuar en la efectiva navegación con los medios económicos
puestos al servicio de esa navegación, en una forma que el ius
communis les negaría.
Al focalizar la
avería gruesa, las distintas legislaciones adoptan la posición de
estructurarla normativamente, imponiendo la aplicación de esas
normas, o calificándolas de subsidiarias, para el supuesto que las
partes no la hubieran previsto. Esta doble fuente, la ley y el
contrato, no equivale a su paralela doble legitimación. La
aplicación de la regulación contractual, como voluntad legal, no
desdice que sea la ley quien autoriza y dé vida al instituto
legitimando el acuerdo. En definitiva, en ambos supuestos, ya sea
convencionalmente o por aplicación de las normas legales, es la
ley quien proyecta al plano normativo a la avería gruesa y
justifica la obligación de contribuir por quien, aparentemente y
de inicio, no se consideraba obligado ante el sacrificio
pro omnibus.
La admisión y remisión frecuente a las Reglas de
York-Amberes que las partes hacen en sus conocimientos o pólizas
de fletamento, no contradice la presente teoría. Sólo significa
que las partes interesadas, con la previa autorización legal que
dispone el reconocimiento del acuerdo entre las mismas, prefieren
remitir ese pacto a un listado de reglas prefijadas, producto de
larga experiencia en la materia, y a la que se someten como a la
ley misma.
División Fundamental de
las Averías
Las averías han sido
clasificadas en dos grandes y únicos grupos: las averías
simples; que son todos los daños accidentales y gastos que
no han sido hechos para la utilidad común, y las averías
gruesas o comunes; que son todos los daños o gastos
extraordinarios y voluntarios hechos en beneficio común del buque
y su carga. El Código de Comercio peruano hace una clara
distinción, expresando lo siguiente:
"Artículo
821º.- Las averías serán:
1. Simples o particulares.
2. Gruesas o comunes."
AVERÍAS SIMPLES
Se encuentran fundadas en
el principio del Derecho Común, el cual afirma que "las cosas
perecen o se deterioran para su dueño" (res perit domino). (Arts.
584 y 586 del Código Civil Argentino)
Aplicado este principio al
Derecho Marítimo se deduce que el cargador soportará sin
repetición el deterioro o pérdida de su mercadería; el armador, la
averías que menoscaben su embarcación. En estos casos, cuando el
importe de la avería es soportado por el dueño de la cosa que
ocasionó el gasto o recibió el daño, la vería se llama simple o
particular.
El Código de Comercio Peruano
coincidentemente con el principio del Código Civil Argentino,
expresa en su articulado lo siguiente:
"Artículo
823º.- El dueño de la cosa que dio lugar
al gasto o recibió el daño, soportará las averías simples o
particulares."
El mismo Código define y
enumera no taxativamente las averías simples de la siguiente
manera:
"Artículo
822º.- Serán averías
simples o particulares, por regla general, todos los gastos y
perjuicios causados en el buque o en su cargamento, que no hayan
redundado en beneficio y utilidad común de todos los interesados
en el buque y su carga, y especialmente los siguientes:
1. Los daños que sobrevinieren
al cargamento desde su embarque hasta su descarga, así por vicio
propio de la cosa, como por accidente de mar o por fuerza mayor, y
los gastos hechos para evitarlos y repararlos.
2. Los daños y gastos que
sobrevinieren al buque en su casco, aparejos, armas y pertrechos,
por las mismas causas y motivos, desde que se hizo a la mar en el
puerto de salida, hasta que ancló y fondeó en el de su destino.
3. Los daños sufridos por las
mercaderías cargadas sobre cubierta, excepto en la navegación de
cabotaje, si las ordenanzas marítimas lo permiten.
4. Los sueldos y alimentos de la
tripulación, cuando el buque fuere detenido o embargado por orden
legítima o fuerza mayor, si el fletamento estuviere contratado por
un tanto el viaje.
5. Los gastos necesarios de
arribada a un puerto para repararse aprovisionarse.
6. El menor valor de los géneros
vendidos por el capitán en arribada forzosa, para pagos de
alimentos y salvar a la tripulación, o para cubrir cualquiera otra
necesidad del buque, a cuyo cargo vendrá el abono correspondiente.
7. Los alimentos y salarios de
la tripulación, mientras estuviere el buque en cuarentena.
8. El daño inferido al buque o
cargamento por el choque o abordaje con otro, siendo fortuito e
inevitable. Si el accidente ocurriere por culpa o descuido del
capitán, éste responderá de todo el daño causado.
9. Cualquier daño que resultare
al cargamento por faltas, descuidos o baraterías del capitán o de
la tripulación; sin perjuicio del derecho del propietario a la
indemnización correspondiente contra el capitán, el buque y el
flete."
AVERÍAS GRUESAS
Sin embargo, existen
situaciones en el Derecho Marítimo en que esta regla general se
deroga, y el importe de las averías no lo soporta ya por entero el
propietario de los efectos averiados sino que se reparte entre el
dueño del buque y los cargadores, en proporción al valor del
buque, la carga y el flete. El Código Comercial Peruano las
enumera de la siguiente manera:
"Artículo
824º.- Serán averías
gruesas o comunes, por regla general, todos los daños y gastos que
se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o
ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo, y en
particular las siguientes:
1. Los efectos o metálicos
invertidos en el rescate del buque del cargamento apresado por
enemigos, corsarios o piratas; y los alimentos, salarios y gastos
del buque detenido mientras se hiciere el arreglo del rescate.
2. Los efectos arrojados al mar
para aligerar el buque, ya pertenezcan al cargamento, ya al buque
o a la tripulación; y el daño que por tal acto resulte a los
efectos que se conserven a bordo.
3. Los cables y palos que se
corten o inutilicen, las anclas y las cadenas que se abandonen
para salvar el cargamento, el buque o ambas cosas.
4. Los gastos de alijo o
trasbordo de una parte del cargamento para aligerar el buque y
ponerlo en estado de tomar puerto o rada, y el perjuicio que de
ellos resulte a los efectos alijados o trasbordados.
5. El daño causado a los efectos
del cargamento, por la abertura hecha en el buque para desaguarlo
e impedir que zozobre.
6. Los gastos hechos para poner
a flote un buque encallado de propósito con objeto de salvarlo.
7. El daño causado en el buque
que fuera necesario abrir, agujerear o romper, para salvar el
cargamento.
8. Los gastos de curación y
alimento de los tripulantes que hubieren sido heridos o
estropeados defendiendo o salvando el buque.
9. Los salarios de cualquier
individuo de la tripulación detenido en rehenes por enemigos,
corsarios o piratas, y los gastos que cause en su prisión, hasta
restituirse al buque o a su domicilio, si lo prefiriese.
10. El salario y alimento de la
tripulación del buque fletado por meses, durante el tiempo que
estuviera embargado detenido por fuerza mayor u orden del
gobierno, o para reparar los daños causados en beneficio común.
11. El menoscabo que resultare
en el valor de los géneros vendidos en arribada forzosa, para
reparar el buque por causa de avería gruesa.
12. Los gastos de liquidación de
la avería."
El Hecho y el Acto
Jurídico en la Avería Gruesa
Según hemos visto, la
avería gruesa deriva de los sacrificios (gastos o daños
extraordinarios) realizados por el Capitán, en forma voluntaria,
para la seguridad de la comunidad navegante ante un peligro cierto
e inminente.
Al decidirse a realizar
ese hecho voluntario, el Capitán realiza un hecho jurídico. Es
decir que provoca un factum (acción humana) derivado de su
directa participación o de terceros, y como resultado o efecto
inmediato de su voluntad. La realización de ese gasto o daño
constituye un hecho jurídico dentro de los que define el Art. 896
del Cód. Civil : "Son todos los acontecimientos susceptibles de
producir adquisición, modificación, transferencia o extinción de
derechos y obligaciones". De tal forma, a ese hecho humano o
elemento material, la ley le asigna la posibilidad de tener una
consecuencia jurídica .
El sacrificio en cuestión
solo constituye un hecho material que no significa, por sí mismo,
una avería gruesa. Al decidirse a realizar un sacrificio, el
Capitán actúa justificado, por las facultades o poderes que tiene,
pero sin comprometer, a los partícipes en la expedición. Esa
decisión es, en sí, un hecho humano lícito y simple que sólo
produce resultados materiales sin establecer relaciones
obligacionales o jurídicas con los interesados en la comunidad
navegatoria. Del factum indicado no deriva, todavía,
consecuencia jurídica alguna contra estos.
Con posterioridad a la
realización del daño o gasto extraordinario, y si lo considera
pertinente, el Capitán procederá a declarar que los mismos
conforman una avería gruesa. Con ello expresará que fueron
realizados para la seguridad común y que tienen la caracterización
correspondiente. Esa declaración del Capitán resultará de su
cumplimento de las formalidades que le imponen las normas o
reglamentos correspondientes , de su iniciativo de reclamar a los
partícipes en la navegación las correspondientes contribuciones,
comenzando por el embargo de las mercancías o la recepción de la
fianza sustitutiva. Esas declaraciones de avería gruesa,
exteriorizadas por el cumplimiento de las formalidades legales o
por los requerimientos o intimaciones de quien se considere
acreedor, son los que posibilitan que aquél factum o hecho
jurídico del Capitán alcance un efecto jurídico o tenga las
consecuencias de un negocio jurídico a través de los recíprocos
derechos y obligaciones entre quienes participan en la comunidad
navegatoria (acreedores y contribuyentes).
La declaración de avería
gruesa enraiza en la definición del acto jurídico que da el Art.
944 del Código Civil Argentino, porque cumplimenta sus dos
elementos, a) el elemento material constituido por la conducta del
Capitán al registrar en el libro de navegación o al denunciar ante
las autoridades, según corresponda, el sacrificio realizado y las
circunstancias que lo llevaron a hacerlo, o al reclamar las
contribuciones pertinentes; y b) el elemento formal, por la
consecuencia que el ordenamiento jurídico le confiere, al crear,
modificar, transferir derechos. De tal forma, la intencionalidad,
de la declaración de avería gruesa está orientada al
establecimiento y reconocimiento de una relación obligacional
activa y pasiva entre los titulares de los bienes sacrificados y
de los bienes salvados en la expedición.
El sacrificio y la
declaración referidos son, pasos distintos y sucesivos, que
conllevan a diferentes soluciones.
Pudiera ser, como ha
ocurrido, y contrariamente a la opinión expresada sobre los
propósitos interesados, que el Capitán no declare avería gruesa, a
pesar de haber hecho sacrificios que la justificarían.
Circunstancias especiales o inexcusables negligencias podrían
motivar esa actitud.
En tal supuesto, estímase
que la situación no puede llevar a la confusión por la ausencia
del acto jurídico creador de la relación obligacional entre todos
los participantes de la navegación. El hecho jurídico determinado
por el sacrificio no puede, por sí, extenderse más allá de sus
consecuencias inmediatas. Sólo podrá proyectarse en una común
relación jurídica cuando el acto de declaración de avería gruesa
sea dado por el Capitán mediante su cumplimiento de las
formalidades correspondientes o por su reclamo a los interesados
contribuyentes.
La conclusión expresada
lleva a tener que rechazar la idea que considera que la avería
gruesa existe por sí misma, una vez que se produce el sacrificio
voluntario para la seguridad común, aunque no se haya hecho la
correspondiente declaración del Capitán, formal o presuntivamente.
De igual forma se debe desestimar la creencia que cualquier
interesado puede tomar la iniciativa para el reconocimiento y
liquidación de la avería gruesa, si el Capitán no formuló antes la
pertinente declaración (acto jurídico), aunque hubiera hecho el
sacrificio (hecho jurídico).
CAPÍTULO II
Antecedentes Históricos
Una de las instituciones
más antiguas del Derecho de la Navegación, como resultado de las
relaciones contractuales derivadas de la navegación, es la Avería
gruesa o Avería común.
Ya en los albores del
comercio de la navegación en el Mediterráneo, las averías que no
sobrevenían por fuerza mayor sino que se ocasionaban
voluntariamente para la salvación del consorcio de intereses
comprometidos en la expedición marítima, debían prorratearse entre
los beneficiarios con el sacrificio. Este principio de derecho
consuetudinario antiguo fue recogido y reglamentado por los
navegantes griegos de la Isla de Rodas, para el caso más
frecuente, en aquellos tiempos, de Avería gruesa, al ocasionarse
la echazón de las mercaderías.
No se conoce en qué época
aparece. Lo cierto es que el comercio rodio floreció en el siglo
VII a. De C., al fundarse la nueva capital Rodas y dominó el mar
Mediterráneo.
La ley acerca de la
echazón, con el nombre de Lex Rodia de Jactu,
aparece legislada en el Título II del libro XIV del Digesto de
Justiniano, y a pesar de ser incompleta, sirvió de base para las
necesidades y costumbres marítimas de los pueblo medioevales; y la
teoría se extendió a distintos casos de sacrificios de bienes y al
pago de rescate, ante el peligro común de la piratería practicado
en distintas épocas y lugares por las tribus de escandinavos y
sarracenos.
Esta extensión de la
Avería gruesa fue propiciada por el incremento del espíritu de
asociación de las empresas marítimas. Ya se consideraba al Navío y
a la carga de cada expedición como una universalidad solidaria,
unum germen, a los efectos de que los distintos
consortes de la expedición compartieran por igual los riesgos de
la misma. Surge de esa manera la palabra germinamento,
que comprendía todas las averías sin distinción, tanto las
provenientes de fuerza mayor como las que se originaban por un
sacrificio voluntario, las que se repartían entre todos los
consortes, así como también las pequeñas averías y gastos
ordinarios de la navegación.
La Ordenanza Francesa
de 1861 introdujo la clásica distinción de las averías entre
simples y comunes, que adoptaron todas las legislaciones marítimas
modernas. Ésta contiene minuciosas reglas para determinar el
carácter de las averías gruesas, que sirvieron de fuente al Código
Francés, a pesar de haber perdido vigencia en la actualidad.
Antecedentes Legales Argentinos
Hasta la promulgación del
primer Código de Comercio Argentino para la provincia de Buenos
Aires, el 8 de Octubre de 1859, declarado Código de la Nación el
10 de Septiembre de 1862, estaban en vigencia en nuestro país así
como en las otras naciones hispanoamericanas, las antes citadas
Ordenanzas de Bilbao, publicadas y mandadas a ejecutar por
cédula del Rey Felipe V, el 2 de Septiembre 1737. Las Ordenanzas
de Bilbao, redactadas por comerciantes de la Casa de Contratación
de esa ciudad, constituyen el primer cuerpo mercantil
hispanoamericano que abraza el comercio terrestre y marítimo.
Comprenden en esta rama, además de lo que atañe a organización y
régimen del Consulado, todo los concerniente a fletamentos,
naufragios, averías, seguros, capitanes, pilotos, régimen de la
ría, carpinteros y calafates, gabarreros y barqueros; muchos de
cuyos acertados conceptos han inspirado a las modernas
codificaciones.
Ordenanzas de Bilbao
En el Capítulo XX de dicho
plexo legal se aborda el tema de las Averías Gruesas, como
importante antecedente es necesario transcribir alguno de sus
artículos mas importantes:
Núm.I
"Mediante las dudas y
diferencias que suele haber en razón de las averías que de
continuo se causan, así en Navíos, como en los Generos, y
Mercaderías, queriendo a veces que las ordinarias o simples sean
gruesas, y al contrario, y sobre todo el modo de contarse: Se
ordena, que por Avería ordinaria deberán entenderse todos aquellos
gastos menudos que hacen, y causan los Capitanes o Maestres de
Navíos durante un viaje, ya en los puertos, donde por fuerza de
temporal arriban, o ya en los de su destino para la descarga, y
hasta la total conclusión de ella."
VIII
"Avería gruesa es aquella que
se origina en los medios que se interponen para librar al navío, y
su carga, de naufragio, como cuando se arrojan al mar algunos
Generos, Mercaderías o efectos, o cuando se abandonan."
IX
"También es Avería gruesa el
ajuste que un Navío Marchante, encontrado con Corsario, hiciere
por rescatarse, sea pagarle en dinero, sea pagarle en mercaderías
de la carga; y lo mismo cuando en tales lances se viese obligado
el Capitán a pasar a bordo del Corsario dos o más Marineros por
vía de rehenes, los gastos que estos hicieren hasta restituirse a
sus casas, y los sueldos devengados."
XII
"Asimismo es Avería gruesa el
daño que padecieren las mercaderías, cuando a fuerza de grandes
mares se hallase la embarcación tan cargada de agua en la
cubierta, que por no bastar los invernales para el desahogo de
ella, le fuere preciso al Capitán hacer algunos agujeros, y de
ellos resultare tal daño."
XIII
"También es Avería gruesa el
daño originado de echazón, que se haga a fuerza de temporal, de
alguna parte de la carga."
XVII
"En la misma forma se declara, y
deberá tenerse por Avería Gruesa el gasto hecho en curación de
heridas, que en defensa contra Piratas, Corsarios, y de otra
manera, se causaren en vías de defender el Navío y su carga, y
también lo que en caso de muerte de algunos, se aplicare a su
viuda e hijos."
De la forma de contar y regla la
Avería Gruesa
Núm.I
"Por cuanto en el modo de contar
y reglar la Avería gruesa se han ofrecido algunas dudas y
diferencias; para que en adelante no las haya; y se corra con
igualdad, se ordena, que siempre que hubiere tal Avería gruesa, se
ha de contar y ajustar, entrando el valor del Navío, sus aparejos
y mitad de fletes; todo lo que dieren los Pasajeros, si lo
hubiere; el importe de las Mercaderías, perlas, piedras preciosas,
oro, plata o moneda y los demás géneros y cosas que contenga la
Nave."
II
"Para la liquidación del valor
de todo, se tasará el Navío por peritos nombrados por los
interesados u de oficio en rebeldía."
IV
"La tasación (si se hubiere de
hacer) ha de ser dando las Mercaderías el precio corriente en el
puerto de su destino en aquel tiempo, y según el estado que
tuvieren y su calidad."
V
"Para saberse el número, calidad
y cantidad de Mercaderías arrojadas por echazón al mar o robadas y
quitadas por Piratas, que hayan de entrar en la Avería gruesa, se
ha de estar a la razón que se diere de ellas, con justificación
legítima el Capitán, y su valor se regulará por las Facturas y
Conocimientos y el valor que tendrían en el puerto de destino, su
hubieran llegado bien tratadas y acondicionadas."
IX
"Originándose también dicha
Avería gruesa por cortadura de palos, pérdida de velas, cables y
otros aparejos del Navío que deban entrar en ella, se estimarán
según y cómo valían al tiempo que se cortaron, rompieron o
abandonaron, a juicio y averiguación jurídica,"
DERECHO CONVENCIONAL EN LA
AVERÍA GRUESA
Reglas de Estocolmo (1924)
En la conferencia de
Estocolmo, de 1924, inaugurada solemnemente con la presencia del
Rey Gustavo V, el Comité de Derecho Marítimo de la asociación
presentó un nuevo proyecto, basado principalmente en el trabajo
del juez Dowdall, que había sido aprobado en la reunión de Madrid,
y en un proyecto presentado por el Comité Francés, obra del
abogado Leopold Dor. De esos proyectos se tomaron las bases para
la nueva reglamentación de Estocolmo.
Su articulado consta de
treinta reglas de las cuales las siete primeras, señaladas
alfabéticamente de A a G, son nuevas y contienen disposiciones de
principios. Las restantes contemplan soluciones prácticas y
constituyen en su conjunto las reglas de Liverpool de 1890 con
leves modificaciones. Las reglas alfabéticas encabezan a manera de
proemio el articulado y, a continuación, figuran las antiguas
reglas, formando así un cuerpo que ofrece sobre la reglamentación
precedente una apreciable ventaja, en cuanto permite con sus
definiciones generales abarcar en gran parte todo el panorama de
las Averías. Pero esto no autoriza a decir, como se ha aseverado,
que constituyen un Código completo que contiene toda la materia
concerniente a las averías gruesas.
Sin embargo, a pesar de la
indudable mejora que significa sobre las anteriores la inserción
de las reglas alfabéticas del preámbulo, el remanente del texto
adolece de incoherencia y graves fallas de método. No es una
construcción jurídica orgánica, a pesar de la colaboración de
destacables jurisconsultos; y se resiente todavía del tecnicismo
comercial que le imprimieron los prácticos ingleses, autores de
las antecedentes reglamentaciones.
Reglas de Viena (1926)
La Reglas de
Estocolmo de 1924 fueron completadas con la reglamentación
adoptada en la Reunión de Viena de 1926, referidas al cambio de
moneda para satisfacer los pagos de la averías gruesas. Esta
conferencia de debió también a la iniciativa de la
"International Law Association".
En la precedente reunión de
Estocolmo habían quedado en pie los problemas atinentes al cambio
de moneda.
Los depósitos allegados en
garantía de la contribución del cargamento a la avería común
estaban sujetos a las vicisitudes del cambio, que incidían en
perjuicio de alguno de los partícipes de la liquidación, mientras
beneficiaban a otros. Como los congresistas de Estocolmo no habían
tenido tiempo de contemplar este problema, se había propuesto
llevar cuestión a la orden del día inmediata conferencia. Ésta
inauguró sus sesiones el 6 de Agosto de 1926, bajo la presidencia
de destacado especialista Leopold Dor.
Las reglas entonces
elaboradas, conocidas también con el nombre de "Reglas de
Cambio", previenen circunstanciadamente todas las
consecuencias jurídicos-económicas que, con motivo de la
liquidación de averías gruesas, origina la inestabilidad del curso
monetario.
Se dispuso, por la regla I
de la sección II que se ocupa de la reglamentación de la avería
común, que, cuando diferentes monedas están en juego, las
regulaciones se fijan en "monedas valor oro", deben
considerarse moneda valor oro, aquella cuyo curso se haya
mantenido a la par con el oro a la fecha de los sacrificios y
gastos respectivos efectuados como avería gruesa.
Los valores contribuyentes
se cotizan, de acuerdo a estas reglas, conforme al curso de las
respectivas fechas en que aquellos deben ser determinados. Los
gastos se cotizan al curso de las fechas en que han sido
efectuados por el armador o por quien reclame su inclusión en la
masa de avería. Las contribuciones provisorias y los adelantos
deben ser inmediatamente convertidos en una moneda valor oro.
Las Reglas de Viena
no han ofrecido sino un interés transitorio. Presentaban utilidad
para aquellos años en que las repercusiones y trastornos
económicos de la posguerra afectaban los cambios de los países
europeos, y, entre tanto se procuraba por todos los gobiernos de
ese continente la estabilización de las monedas. Pero bien pronto
caducaron las "Reglas de Cambio", en gran parte a
causa de los nuevos reveses económicos que se experimentaron
después de 1926, y a causa del desmedro sufrido por varias monedas
que habían sido estimadas por entonces como valor oro.
Conferencia de Montreal (1933)
La Unión Internacional
del Seguro de los Transportes, compuesta de aseguradores
marítimos y técnicos, inauguró el 25 de Septiembre de 1933 una
conferencia en la ciudad de Montreal. En ésta se dictaron algunas
resoluciones de recomendación para adoptar una práctica uniforme
referente a las averías gruesas, en el sentido de que se
establecieron, como base para fijar el valor contributivo de las
mercaderías depositadas en almacenes, el valor que tuvieran estas
mercancías en el momento del sacrificio.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Primer Tratado de Derecho Comercial de Montevideo
El Tratado de derecho
Comercial que el Congreso Sudamericano de 1889 celebró y
vincula a nuestro país con, Bolivia, Chile, Brasil, Paraguay, Perú
y Uruguay se ha ocupado del tema en su título VIII, procurando
buscar la solución de los conflictos de leyes, que puedan
presentarse entre los estados signatarios en la regulación de las
averías gruesas. El sistema que adoptó el Congreso de
Montevideo no puede llamarse afortunado. Preveen soluciones
distintas, tanto para los conflictos de leyes como para los
conflictos de jurisdicciones.
En cuanto a la ley
aplicable, impone la del país de la matrícula del buque para regir
las averías gruesas, y la ley que corresponde al contrato de
fletamento para regir las averías particulares de las mercaderías.
La solución que aporta el Tratado se presta a numerosas objeciones
por la antinomias que entraña. La ley de la matrícula del buque
puede calificar a determinados daños y gastos como averías
simples; y la ley del contrato de fletamento puede calificarlas,
en vez, a las mismas averías, como gruesas. En ese caso, no cabría
el régimen de ninguna de las dos leyes previstas, pues ambas
declinan su jurisdicción. Nos encontraríamos sin ley en tal
supuesto. Si, por el contrario, suponemos que la ley del país de
matrícula del barco dispone que esos daños y gastos constituyen
avería gruesa, en tanto la ley del contrato los clasifica como
simples, nos hallaríamos con dos leyes que concurren pretendiendo
ambas ser aplicables, a la vez que se rechazan mutuamente; dos
leyes distintas en conflicto positivo.
El articulado del título
VIII tampoco prevé porqué ley se rigen las averías particulares
del buque. Si media seguro corresponderá la aplicación de las
leyes del país en donde esté domiciliada la compañía aseguradora o
sus sucursales y agencias. El Art.22 que establece que la avería
particular se rige por la ley aplicable al contrato de fletamento
de las mercaderías que las sufren, sienta una regla que
contradice, caso de existir seguro, y puede dar lugar a un
conflicto si la ley de domicilio de la compañía aseguradora es
distinto al que prevé el Art. 22.
En cuanto a la
jurisdicción, compete el conocimiento de las causas de averías,
según el tratado, al juez del país en el que termina el viaje.
Pero si las averías son particulares , los juicios se radican ante
los tribunales del país en que se entregan la carga.
La disparidad de las leyes
en conflicto pueden motivar dúplice fuero, o excluirse mutuamente.
Tampoco se indica en el tratado cual es el tribunal competente
para entender en los juicios que motiven las averías particulares
de los buque.
Los preceptos del tratado
no solucionan eficazmente los conflictos de leyes que puedan
presentarse, y consagran para casos frecuentes una dualidad de ley
y jurisdicción competente.
CAPÍTULO III
Antecedentes Históricos de las Regla de York-Amberes
La preocupación por lograr
una normativa con vigencia internacional llevó a la "National
Association for the Promotion of Social Sciencie" de
Gran Bretaña, a convocar la primera reunión sobre la materia, que
tuvo lugar en Glasgow, en 1860, en la cual se resolvió preparar un
proyecto de ley cuya aprobación se aconsejaría en todos los
estados. El proyecto, que consistió en 11 disposiciones generales,
fue luego transformado en un largo texto que nunca fue aceptado y
ni siquiera considerado ampliamente.
Posteriormente se llevó a
cabo una nueva Conferencia, esta vez en York, en 1864, donde se
aprobaron las primeras 11 reglas, que se conocen como las Reglas
de York, 1864.
En 1875, en La Haya,
un nuevo organismo internacional, la "Association for the
Reform and Codification of the Law of Nations", asumió la
conducción de la búsqueda de una solución, logrando en 1877, en
Amberes, la ratificación de las reglas de York de 1864, con
algunas enmiendas y la incorporación de una nueva regla, naciendo
así las Reglas de York-Amberes, 1877. Siempre con la
intervención de la misma Asociación estas reglas fueron discutidos
en Liverpool, en 1890, oportunidad en que luego de más de diez
años de experiencia se aceptó un nuevo conjunto de dieciocho
reglas, denominadas, Reglas de York-Amberes,
1890.
Aquella institución cambió, en 1895, si nombre por
el de "Internacional Law Association" y obtuvo, en Amberes,
en 1903, la agregación de una norma, conocida como "Regla de
Amberes, 1903", que más tarde se convirtió en la Regla D.
Los trabajos de
elaboración continuaron, si bien debieron interrumpirse durante la
primera guerra mundial, pero en Estocolmo, en 1924, se concretó un
cuerpo de normas dividido en dos partes: siete reglas ordenadas
alfabéticamente (A a G) y veintrés reglas ordenadas numéricamente
(I a XXIII), llamadas, en conjunto,
Reglas de York-Amberes, de 1924.
En un principio, se
interpretó que las reglas designadas con letras constituían normas
generales de aplicación cuando el caso no encajaba en las reglas
numeradas, pero en el juicio motivado por una avería gruesa del
buque Makis los tribunales británicos resolvieron lo
contrario, sosteniendo que las reglas A a G fijan los principios
básicos para conocer si determinado acto es o no un caso de avería
gruesa, mientras las otras reglas sólo deben aplicarse cuando,
según las primeras, hay efectivamente avería gruesa. Ante esta
situación se convino en 1929 entre armadores y asegurados
británicos que salvo en cuanto estuviere previsto en las reglas
numeradas de I a XXIII inclusive, la liquidación deberá hacerse
conforme a las reglas A a G inclusive, pero el problema quedaba de
todas maneras planteado y exigía una solución uniforme y
definitiva.
Desde las primeras
tratativas fue la "International Law Association" el
organismo que se ocupó del tema, pero en 1948 llegó a un acuerdo
con el Comité Maritime International sobre el particular;
de ahí que ésta última institución estudió las modificaciones a
las Reglas de York-Amberes, 1924, en su reunión de Amsterdam de
1949. Esta conferencia aprobó una serie de reformas, naciendo así
las Reglas de York-Amberes de 1950, consistentes en 1 regla
de interpretación, siete reglas designadas con letras (A G) y
veintitrés regla numéricas (I a XXIII).
La regla de interpretación
que precede a las demás, ha puesto fin a la cuestión suscitada en
las Reglas de 1924 que acabamos de mencionar. Dispone que en el
ajuste de la vería gruesa, las reglas, tanto las numeradas como
las alfabéticas, se aplicarán con exclusión de cualquier ley o
práctica incompatibles con aquellas, y que en lo no previsto por
las reglas numeradas, la avería gruesa se liquidará según las
ordenadas alfabéticamente.
A pesar de la
aceptación generalizada de las Reglas de 1950, la práctica de la
navegación y de las liquidaciones de averías fue poniendo en
evidencia la necesidad de proceder a una nueva revisión, y una vez
más, cupo al Comité Maritime International el honor de lograr la
aprobación de un nuevo articulado, luego de una labor intensa de
investigación y estudio, en la que la colaboración de "Unión
Internacional de Aseguradores Marítimos" y la "Asociación
Internacional de Despachantes Europeos". Como consecuencia de
la resolución adoptada en 1969 por el Bureau Permanent del
Comité, se circuló entre las asociaciones nacionales de derecho
marítimo un cuestionario relativo a las Reglas de York-Amberes de
1950, cuya respuestas fueron consideradas por un grupo de trabajo
primero, y por el Subcomité internacional de la organización
después. Finalmente se designó un Comité de redacción presidido
por el profesor Kaj Pineus, e integrado por los señores N. Gordon,
H. Voet, H. Cacic y J. Hoggins, que produjo un proyecto que,
corregido una y otra vez, fue llevado a la XXX Conferencia del
Comité Maritime International" celebrado en Hamburgo, del 1 al
5 de Abril de 1974, durante la cual el día 4 de Abril de 1974, se
aprobó un conjunto de normas sobre las averías gruesas, conocidas
como las Reglas de York-Amberes de 1974.
Las nuevas reglas no
difieren de las 1950. En la mayoría no han sido modificadas
sustancialmente, salvo en el caso de la regla VI, sobre
forzamiento de velas, que por lo anacrónico de su texto fue
reemplazada por una nueva titulada "Remuneración por Asistencia y
Salvamento". Otros cambios importantes son los de la regla III,
sobre incendio; de la regla XI, sobre salarios y demás gastos
ocasionados para entrar en un puerto de refugio; y los de las
regla IV, V, X, XVI, XVIII y XXI.
Debemos destacar que todas
las Reglas de York-Amberes, las de 1877, 1890, 1924, 1950 y 1954,
pueden ser convenidas por las partes de un contrato de transporte,
ya que las sucesivas modificaciones no significan su derogación o
sustitución de las normas anteriores, si bien el lógico suponer, y
así sucede en la práctica, que se adopten las más recientes, en
nuestros días las de 1974.
REGLAS DE YORK Y AMBERES 1974
APROBADAS POR LA XXXa ASAMBLEA DEL
COMITÉ
MARITIME INTERNATIONAL EL 5 DE
ABRIL DE 1974,
HAMBURGO
Regla de interpretación
En la liquidación de avería gruesa
las siguientes Reglas señaladas con letras y números se aplicarán
con exclusi6n de cualquier Ley y práctica incompatibles con ellas.
Excepto en lo estipulado en las
Reglas numeradas, la avería gruesa será liquidada de acuerdo con
las Reglas señaladas con letras.
Regla A.
Existe un acto de avería gruesa
cuando, y
solamente cuando, se ha
efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún
sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común,
con el objeto de preservar de un peligro a los bienes
comprometidos en una expedición marítima.
Regla B.
Los sacrificios y, gastos de avería
gruesa serán soportados por los diferentes intereses
contribuyentes, en las condiciones establecidas a continuación.
Regla C.
Solamente serán admitidos en avería
gruesa aquellos daños, pérdidas o gastos que sean consecuencia
directa del acto de avería gruesa.
Las pérdidas o daños sufridos por
el, buque o el cargamento, a consecuencia de retraso, ya
sea en el viaje o posteriormente, y las pérdidas indirectas, tales
como la demora y pérdida de mercado, no serán admitidos en
avería gruesa.
Regla D.
Los derechos a obtener la
contribución en avería gruesa no serán afectados aunque el
acontecimiento que dio lugar al sacrificio o gasto pueda haberse
debido a la falta de una de las partes en la aventura; pero esto
no perjudicará a las acciones o defensas que puedan ejercitarse
contra dicha parte en razón de tal falta.
Regla E.
Corresponde a la parte reclamante
en avería gruesa en avería gruesa el aporte de pruebas para
demostrar que las pérdidas o los gastos reclamados son
correctamente admisibles en avería gruesa.
Regla F.
Cualquier gasto extraordinario
incurrido en sustitución de otro que hubiera sido bonificado en
avería gruesa, será considerado como avería gruesa y así admitido,
sin tener en cuenta lo ahorrado, si lo hubiera, a otros intereses,
pero solamente hasta el importe del gasto de avería gruesa así
evitado.
Regla G.
La avería gruesa será liquidada,
tanto en lo que concierne a las pérdidas como a las
contribuciones, sobre la base de los valores en la fecha y lugar
cuando y donde termine la aventura.
Esta regla no afecta la
determinación del lugar en el cual se practicará la liquidación de
la avería gruesa.
Regla I - Echazón de mercancías
Ninguna echazón de carga será
bonificada como avería gruesa a menos que tal cargamento sea
transportado de acuerdo a las costumbres reconocidas del tráfico.
Regla II. -Daño causado por
echazón y sacrificio para la seguridad común
El daño causado a un buque y a su
cargamento, o a cualquiera de ellos, por o a consecuencia de un
sacrificio hecho para la seguridad común, así como por el agua que
penetre por las escotillas abiertas, o por cualquier otra abertura
practicada con el objeto de efectuar una echazón para la seguridad
común, serán admitidos como avería gruesa.
Regla III. –Extinción de fuego
abordo
El daño causado a un buque y su
cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro modo,
incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para
extinguir un fuego abordo, será admitido en avería gruesa; sin
embargo no se hará bonificación alguna del daño ocasionado por
humo y calor, cualquiera fuera la causa.
Regla IV. – Corte de restos
(despojos)
Las pérdidas o daños ocasionados
por cortar los despojos o partes del buque, que previamente hayan
sido arrancados o que se hayan perdido por accidente, no serán
admitidos como avería gruesa.
Regla V. –Encallamiento
voluntario
Cuando un buque es encallado
intencionalmente para la seguridad común, las pérdidas o daños
consecuentes serán admitidos como avería gruesa, sin tomar en
consideración si el encallamiento era inevitable.
Regla VI. – Remuneración por
asistencia y salvamento
Los gastos en que hayan incurrido
las partes comprometidas en la aventura a causa de una asistencia
o salvamento mediante contrato u otra forma, serán admitidos en
avería gruesa en la medida en que dichas operaciones tengan por
objeto preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una
expedición marítima.
Regla VII. –Daños causados a las
máquinas y calderas
El daño que se causa a cualquier
máquina o caldera de un buque que se encuentre embarrancado y en
situación de peligro, con el fin de reflotarlo, se admitirá en
avería gruesa, siempre que se demuestre que aquél proviene de un
acto realmente intencional de reflotar el buque, para la seguridad
común, a riesgo de sufrir tal daño, pero cuando un buque esté a
flote ninguna pérdida o daño por el funcionamiento de los
elementos de propulsión y calderas será, bajo concepto alguno,
admitido como avería gruesa.
Regla VIII. –Gastos de alijo en
un buque encallado y daños consiguientes
Cuando un buque está encallado y se
procede a la descarga de su cargamento, provisiones o combustible
o cualquiera de ellos, en circunstancias tales que esa medida
constituye un acto de avería gruesa, los gastos extras de alijo,
alquiler de lanchas y reembarqué (si se realiza), así como las
pérdidas y daños que resulten de tal motivo, serán admitidas como
avería gruesa.
Regla IX. –Objetos de buque y
provisiones quemados como combustible
Los materiales y provisiones del
buque o cualquiera de ellos, que en caso de peligro haya sido
preciso quemar como combustible, para le seguridad común, serán
admitidos como avería gruesa, cuando y solamente cuando el buque
se hubiera aprovisionado suficientemente de combustible; la
cantidad estimada del mismo que hubiera sido consumida, calculada
al precio corriente del último puerto de salida del buque y en la
fecha de partida, se acreditad a la avería gruesa.
Regla X. – Gastos en puerto de
arribada
a) Cuando un buque haya entrado a
un puerto o lugar de arribada o haya vuelto a su puerto o lugar de
carga a causa de un accidente, sacrificio o alguna u otras
circunstancias extraordinarias que exijan una determinación para
le seguridad común, los gastos de entrada en tal puerto o lugar
serán admitidos como avería gruesa y cuando el buque vuelva a
salir nuevamente, con todo o parte de su cargamento primitivo, los
gastos correspondientes a la salida de tal puerto o lugar, que
sean consecuencia de la entrada o retorno, serán asimismo
admitidos en avería gruesa.
Cuando un buque se encuentre en un
puerto o lugar de arribada y haya de ser trasladado necesariamente
a otro puerto o lugar porque las reparaciones no pueden efectuarse
en el primer puerto o lugar, las disposiciones de esta Regla serán
de aplicación al segundo puerto o lugar como si se tratara de un
puerto o lugar de arribada y los gastos de tal traslado,
incluyendo las reparaciones provisorias y el remolque, se
admitirán en avería gruesa. Las estipulaciones de la Regla XI se
aplicarán a la prolongación del viaje producida por aquel
traslado.
b) Los gastos de manipuleo abordo o
descarga del cargamento, combustibles o provisiones, ya sea en un
puerto o lugar de carga, de escala o arribada, se admitirán en
avería gruesa, cuando el manipuleo o descarga fuesen necesarios
para la seguridad común o para permitir reparar las averías
causadas al buque por sacrificio o accidente, si tales
reparaciones fueran necesarias para proseguir el viaje con
seguridad, excepto en aquellos casos en que la avería del buque se
descubra en un puerto o lugar de carga o de escala, sin que haya
ocurrido ningún accidente o circunstancia extraordinaria durante
el viaje relacionados con tal avería.
Los gastos de manipuleo abordo o la
descarga del cargamento, combustible o provisiones no se admitirán
en avería gruesa cuando se haya incurrido en ellos únicamente con
el fin de reestibarlo a consecuencia de cualquier
alteración en la estiba sobrevenida durante el viaje, a menos que
tal medida sea necesaria para la seguridad común.
e) Siempre que los gastos de
manipuleo o descarga del cargamento, combustible o provisiones
sean admisibles en avería gruesa, los gastos de almacenaje,
incluyendo los del seguro contratado razonablemente, reembarque y
estiba de dicha carga, combustible o provisiones serán igualmente
admitidos en avería gruesa.
Pero si el buque es condenado o no
prosigue su viaje original, los gastos de almacenaje serán
admitidos en avería gruesa solamente hasta la fecha de la condena
del buque o la del abandono del viaje, o hasta la fecha de la
terminación de la descarga si la condena o abandono del viaje se
produce antes de dicha fecha.
Regla -V.-Salarios y manutención
de la tripulación y otros gastos ocasionados para ganar un puerto
de arribada, etc.
a) Los salarios y manutención
devengados razonablemente por el capitán, oficiales y tripulantes
y el combustible y aprovisionamientos consumidos durante la
prolongación del viaje ocasionada por la entrada de un buque en un
puerto o lugar de arribada o por su retorno al puerto o lugar de
carga, serán admitidos en avería gruesa, cuando los gastos de
entrada en dicho puerto o lugar se admitan en la misma forma, de
conformidad con la Regla X a).
b) Cuando un buque haya entrado o
sido detenido en un puerto o lugar a consecuencia de accidente,
sacrificio u otras circunstancias extraordinarias que hagan esto
necesario para la seguridad común o para permitir que se repare el
daño causado al buque por sacrificio o accidente, si las
reparaciones fuesen necesarias para proseguir el viaje con
seguridad, los salarios y manutención del capitán, oficiales y
tripulantes, abonados razonablemente durante el periodo
extraordinario de detención en tal puerto o lugar hasta que el
buque esté o hubiera debido estar listo para continuar su viaje,
serán admitidos en avería gruesa.
Sin embargo, cuando las averías del
buque se descubran en un puerto o lugar de carga o de escala sin
que ningún accidente u otra circunstancia extraordinaria en
relación con estas averías se haya producido durante el viaje,
entonces los salarios y manutención del capitán, oficiales y
tripulación, así como el combustible y provisiones consumidos
durante el periodo extra de detención con motivo de las
reparaciones de las averías así descubiertas, no serán admitidos
en avería gruesa, aun en el caso de que las reparaciones sean
necesarias para continuar con seguridad el viaje.
Cuando el buque sea condenado o no
continúe con su viaje original, los salarios y manutención del
capitán, oficiales y tripulantes y el combustible y provisiones
consumidos se admitirán en avería gruesa solamente hasta la fecha
en que el buque fue condenado o la del abandono del viaje o hasta
la fecha de terminación de la descarga del cargamento en el de
condena del buque o abandono del viaje antes de esa fecha.
El combustible y aprovisionamientos
consumidos dura el período extraordinario de detención, se
admitirán como avería gruesa, a excepción del combustible y
provisiones que se hayan consumido en la ejecución de las
reparaciones no admisibles en avería gruesa.
Los gastos de puerto devengados
durante el periodo extraordinario de detención serán igualmente
admitidos como avería gruesa excepto los gastos que se hayan
devengado únicamente por razón de reparaciones no admisibles en
avería gruesa.
e) A los efectos de ésta y de las
demás Reglas, los salarios incluirán todos los pagos hechos al
capitán, ofíciales y tripulantes, o en su beneficio, tanto si
tales pagos son impuestos por la ley a los armadores, corno si
resultan de las condiciones o cláusulas de los contratos de
trabajo.
d) Cuando se paguen horas
extraordinarias al capitán, oficiales y tripulantes para el
mantenimiento del buque o para reparaciones, cuyo costo no sea
admisible en avería gruesa, tales horas extraordinarias se
admitirán en avería gruesa, sólo hasta el límite de la economía
realizada en los gastos que se habrían efectuado y admitido como
avería gruesa si no hubiera sido por dichas horas extraordinarias.
Regla XII -Daño causado al
cargamento en la descarga, etc.
Las pérdidas o daños sufridos por
el cargamento, el combustible o las provisiones, al trasladarlos,
almacenarlos, reembarcarlos o estibarlos serán abonados en avería
gruesas cuando, y solamente cuando, el costo de las respectivas
operaciones sea admitido como avería gruesa.
Regla XIII. -Deducciones del
costo
de las reparaciones
Las reparaciones que se admitan en
avería gruesa no estarán sujetas a deducciones por diferencia de
"nuevo a viejo" cuando el material viejo se sustituya en su
totalidad o en parte por uno nuevo, a menos que el buque tenga más
de quince años, en cuyo caso la deducción será de un tercio.
Las deducciones se regularán por la
edad del buque contada desde el 31 de diciembre del año en que se
terminó su construcción hasta la fecha en que se produjo el acto
de avería gruesa, excepto por lo que respecta a aislantes, botes
salvavidas y similares, aparatos y equipos de comunicación y
navegación, máquinas y calderas, para los cuales las deducciones
se regularán según la edad de las diferentes partes a que se
apliquen.
Las deducciones se efectuarán
solamente sobre el costo del material nuevo o de sus partes, una
vez terminado y listo para ser instalado abordo.
No se hará ninguna deducción con
respecto a provisiones, pertrechos, anclas y cadenas.
Los gastos de dique y de varadero y
los de movimiento del buque se admitirán en su totalidad.
Los gastos de limpieza, pintado o
recorrido de fondos no se admitirán en avería gruesa, a menos que
los fondos hayan sido pintados o recorridos dentro de los doce
meses anteriores a la fecha del acto de avería gruesa, en cuyo
caso dichos gastos se admitirán por mitad.
Regla XIV. - Reparaciones
provisorias
Cuando a un buque se le efectúen
reparaciones provisorias para la seguridad común o de daño causado
por sacrificio de avería gruesa, ya sea en un puerto de carga, de
escala o de arribada, el costo de tales reparaciones será admitido
en avería gruesa.
Cuando se efectúen reparaciones
provisorias de un daño accidental, únicamente con el fin de poder
terminar el viaje, el costo de estas reparaciones será admitido
como avería gruesa sin tener en cuenta la economía para otros
intereses, si la hubiere, pero solamente hasta alcanzar la suma
economizada de gastos que se hubieran incurrido y admitido en
avería gruesa si tales reparaciones no se hubiesen efectuado en
aquel lugar.
No se hará deducción alguna por
diferencia de nuevo a viejo en el costo de las reparaciones
provisorias que se abonen en avería gruesa.
Regla XV. -Pérdida de flete
La pérdida de flete resultante de
una pérdida o daño del cargamento será admitida en avería gruesa,
tanto si es causada por un acto de avería gruesa, como si la
pérdida o daño del cargamento se bonifica en igual forma.
Del importe del flete bruto perdido
se deducirán los gastos en que el titular del mismo habría
incurrido para ganarlo, pero que no ha incurrido por causa del
sacrificio.
Regla XVI. - Valor a admitir por
la carga perdida o averiada por sacrificio
La suma a bonificar en avería
gruesa por daño o pérdida de carga sacrificada será el importe de
la pérdida sufrida sobre la base del valor en el momento de la
descarga, establecido mediante la factura comercial entregada al
recibidor o, a falta de tal factura, sobre la base del valor
embarcado. El valor al momento de la descarga incluirá el costo
del seguro y el flete, salvo que este flete no esté en riesgo para
la carga.
Cuando una mercancía así averiada
sea vendida y el importe del daño no se haya convenido de otra
forma, la pérdida que se admitirá en avería gruesa será la
diferencia entre el producto neto de la venta y el valor neto de
la mercancía en estado sano, computándose éste en la forma
establecida en el párrafo primero de esta Regla.
Regla XVII. - Valores
contribuyentes
La contribución a la avería gruesa
será establecida sobre los valores netos reales de las propiedades
a la terminación de la aventura, salvo el valor del cargamento que
será el del momento de la descarga, establecido mediante la
factura comercial entregada al recibidor o, a falta de tal
factura, sobre la base del valor embarcado. El valor
de la mercadería incluirá el costo del seguro y el flete, salvo
que este flete no esté en riesgo para la carga, y previa deducción
de las pérdidas o averías sufridas por la mercancía antes o
durante la descarga. El valor del buque será estimado sin tomar en
consideración el beneficio o detrimento que pueda
representar cualquier contrato de fletamento por tiempo o
casco desnudo al que esté sujeto.
A estos valores se añadirá el
importe de las propiedades sacrificadas admitido en avería gruesa,
si no está ya incluido. Del flete y del precio del pasaje en
riesgo serán deducidos los gastos y remuneraciones de la
tripulación que no se habrían devengado para ganar el flete si el
buque y la carga se hubiesen perdido totalmente en el momento del
acto de avería gruesa y no hayan sido admitidos en avería gruesa.
Igualmente se deducirán del valor de las propiedades todos los
gastos extras incurridos con posterioridad al acaecimiento que da
lugar a la avería gruesa, excepto cuando los mismos se admitan en
avería gruesa.
Cuando un cargamento es vendido en
el curso del viaje, contribuirá por el producto neto de la venta,
aumentado con lo que se le hubiera bonificado en avería gruesa.
Los equipajes de los pasajeros y
los efectos personales que no hayan sido embarcados bajo
conocimiento, no contribuirán a la avería gruesa.
Regla XVIII.-Averías al buque
El importe que se admitirá en
avería gruesa por daño o pérdida sufridos por el buque, sus
máquinas y/o aparejos, cuando sean consecuencia de un acto de
avería gruesa, será el siguiente:
a) En caso de reparación o
renovación.
El costo real y razonable de
reparar o renovar el daño o pérdida, sujeto a las deducciones que
procedieran de acuerdo con la Regla XIII.
b) Cuando no se repara o renueva.
La depreciación razonable derivada
de tal daño o pérdida, pero que no excederá el costo estimado de
las reparaciones.
No obstante, cuando el buque
resulte ser una pérdida total, o el costo de las reparaciones del
daño excediera el valor del buque una vez reparado, el importe que
se admitirá en avería gruesa será la diferencia entre el valor
estimado del buque en estado sano, después de deducir el costo
estimado de las reparaciones que no sean admisibles en avería
gruesa, y el valor del buque en su estado de avería, pudiendo ser
determinado éste por el producto neto de su venta, si la hubiere.
Regla XIX. -Mercancías no
declaradas o falsamente declaradas
Los daños o pérdidas sufridos por
las mercancías cargadas sin conocimiento del armador o de su
agente o por las que intencionadamente hubiesen sido objeto de una
falsa declaración en el momento del embarque, no se abonarán en
avería gruesa, pero tales mercancías estarán sujetas a la
correspondiente contribución si se salvasen.
Las pérdidas y daños causados a las
mercancías que hayan sido falsamente declaradas, con un valor más
bajo que el efectivo, se abonarán sobre la base del valor
declarado, pero contribuirán con su valor real.
Regla XX. - Adelanto de fondos
Se admitirá en avería gruesa una
comisión del 2 por ciento sobre el importe de los desembolsos de
avería gruesa, distintos de los salarios y manutención del
capitán, oficiales y tripulantes y del combustible y provisiones
que no hayan sido reemplazados durante el viaje, pero cuando
alguno de los contribuyentes interesados no haya suministrado su
parte, los gastos en que se incurra para obtener los fondos
necesarios, por medio de un préstamo a la gruesa o de otra manera
o la pérdida sufrida por los titulares de la mercancía vendida a
tal fin, serán admitidos en avería gruesa.
El costo del seguro de las
cantidades adelantadas para pagar los gastos dé avería gruesa será
igualmente admitido en tal forma.
Regla XXI.-Intereses sobre las
pérdidas abonadas en averías gruesa
Sobre el importe de los gastos,
sacrificios y bonificaciones, admitidos en avería gruesa se
abonará un interés al tipo del 7 por ciento anual hasta la fecha
de la liquidación de avería gruesa, debiendo tener en cuenta los
reembolsos que hayan sido hechos en ese intervalo por los
contribuyentes interesados, o suministrados por el fondo de
depósitos de avería gruesa.
Regla XXII. Inversión de los
depósitos en dinero efectivo
Cuando sean hechos depósitos en
dinero efectivo, para garantía de la contribución que corresponda
a la carga en el ajuste de avería gruesa, gastos de salvamento u
otros gastos especiales, estos depósitos deberán ser ingresados,
sin dilación alguna, en una cuenta especial, abierta conjuntamente
a nombre de un representante designado por el armador y de un
representante designado por los depositantes, en un Banco
convenido por ambas partes. La suma así depositada, juntamente con
los intereses acumulados, si los hubiera, se conservará como
garantía para el pago a los acreedores en razón de la avería
gruesa, salvamento o gastos especiales, pagaderos por la carga y
en atención a los cuales se han constituido los depósitos. ]Podrán
hacerse pagos a cuenta o restitución de depósitos si éstos fueran
autorizados por escrito por el liquidador de la avería, gastos
depósitos y pagos o devoluciones, serán hechos sin perjuicio de la
responsabilidad que en definitiva corresponda a las partes.
COMENTARIO SOBRE LAS REGLAS
REFORMADAS
NOTA: La Regla E no fue,
finalmente, reformada, pero se incluye un comentario sobre ella.
REGLA D
Los derechos a obtener la
contribución en avería gruesa no serán afectados aunque el
acontecimiento que dio lugar al sacrificio o gasto pueda haberse
debido a la falta de una de las partes en la aventura; pero esto
no perjudicará a las acciones o defensas que puedan ejercitarse
contra dicha parte en razón de tal falta.
Comentario
Esta regla tiene una larga
tradición. Ya en 1903, en Amberes, la Conferencia incluyó una
disposición que llevó el nombre de Regla de Amberes 1903, cuyo
texto se mantuvo Inalterado hasta 1974. El principio enunciado,
acorde con la ley inglesa, tuvo su expresión, para ésta, en las
palabras de Lord Watson quién dijera "la ley Rhodia, que a este
respecto es la ley inglesa, fundamenta el derecho a la
contribución, no sobre las causas del peligro que afecta al buque,
sino sobre su real presencia" (Strang, Steel & Co. v. Scott).
Ha sido permanentemente entendido
que mediante la inclusión de la Regla D, una situación de peligro
originada en la culpa de alguno de los consortes vinculados a la
aventura marítima, no afectaba el carácter de avería gruesa que
habrían ,de tener los sacrificios o gastos extraordinarios
incurridos para la seguridad común. Desde luego que la parte
incursa en tal culpa no podría, ella misma, invocar esta regla en
su beneficio (salvo una excepción incorporada al contrato que la
vinculara con las otras partes y, por cierto, en el entendido de
que tal estipulación fuera válida en derecho).
La reforma introducida ahora en
1974 pretende completar, clarificándolo, el texto original al
agregar a la palabra inglesa "remedies" la de "defences".
En realidad el objeto último de
esta adición ha sido resolver las dificultades que se originaron
en Inglaterra a consecuencia de la sentencia dictada en el juicio
"Goulandis Brothers v. B. Goldman and Sons Ltd." (1958).
Para interpretar exactamente esta
modificación en la redacción actual es que, lo que parece obvio en
el lenguaje latino, no lo es en el inglés. Para poner en nuestro
modo de expresión el juego que cumple la palabra agregada,
podríamos decir que la parte obligada a contribuir bajo esta
regla, no solamente posee una acción de repetición contra el
causante culpable de la situación de peligro, sino también el
medio de defensa para oponerse al requerimiento que un culpable le
hiciera en razón de un acto de avería gruesa.
Esta reforma fue aprobada en el
grupo de trabajo de la Asamblea, por unanimidad.
REGLA E
(Inmodificada)
Corresponde a la parte reclamante
en avería gruesa el aporte de pruebas para demostrar que las
pérdidas o los gastos reclamados son correctamente admisibles en
avería gruesa.
Comentario
El proyecto discutido en el grupo
de trabajo incluía la siguiente adición a la Regla E: "De ahí en
adelante la parte que rehúse contribuir en avería gruesa, soporta
el cargo de la prueba de que no está obligada a hacerlo."
Ya la nota puesta al pie del papel
de trabajo analizado en la Asamblea señalaba la posible falla de
este agregado. Por nuestra parte, hemos pensado que el texto
original producía satisfactorios y completos efectos, siendo por
lo contrario el agregado sugerido un posible elemento de colisión
con el derecho doméstico del país donde la cuestión pudiera
quedar :sometida a debate.
La discusión fue intensa, venciendo
finalmente la tesis que se oponía a la modificación, por once
votos contra siete votos y dos abstenciones.
REGLA III
Extinción de fuego a bordo
El daño causado a un buque y, a su
cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro modo,
incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para
extinguir un fuego abordo, será admitido en avería gruesa; sin
embargo no se hará bonificación alguna del daño originado por humo
o .calor, cualquiera que fuere la causa.
Comentario
Por dieciocho votos a favor y una
abstención se aprobó, en el grupo de trabajo el texto propuesto a
la Conferencia, el cual trae dos importantes novedades.
La primera consiste en la
supresión, en la segunda parte de la regla, del texto donde se
declaraba que no habría bonificación para "las partes del buque y
carga a granel o de los fardos de mercancías que hubieran tomado
fuego".
Sobre este particular es
interesante transcribir las palabras ,del señor N. G. Hudson en su
mensaje a la Association of Average Adjusters en 1973:
"The cargo surveyor will not need
to make a separation ,of water damaged cargo into parcels
suffering water damage -only and those which have additionally
been touched by fire. The other parties to the adventure will
not now have to pay for
the aditional labour cost involved in making this separation, nor
if it has been overlooked, will the average adjuster have
to rely on guesswork. Nor will it be necessary to explore the
realm of semanties to decide what is a 'portion' of a bulk -cargo,
or whether there is a distinction between a package which is 'charred'
and one which is 'seorched'. Everyone will benefit by this real
and practical simplification."
La otra alteración consiste en la
exclusión, lisa y llana, en cuanto a posible bonificación en
avería gruesa, de los daños causados por humo o por calor,
cualquiera sea su causa.
La modificación realizada
simplifica singularmente el trabajo con esta regla y adopta una
solución, de las varias posibles, quizás la más cercana a la
facilitación de la labor del liquidador de averías.
No es posible encontrar en la
novedad que comentamos el fruto de un complejo pensamiento
jurídico: se trata, notablemente, de una solución práctica a la
vez que la más razonable según la experiencia adquirida a través
de los años.
REGLA IV
Corte de restos (despojos)
La pérdida o daño causados por
cortar los despojos o, partes del buque, que previamente hayan
sido arrancados o que se hayan perdido por accidente, no serán
admitidos en avería gruesa.
Comentario
En los trabajos preparatorios que
llevaron a la discusión del texto arriba transcripto, se enfatizó
que el único propósito perseguido al dar nueva redacción a esta
Regla era la de adaptarla a las modernas circunstancias técnicas
de la navegación.
El espíritu del texto anterior se
mantiene plenamente vigente.
REGLA V
Encallamiento voluntario
Cuando un buque es encallado
intencionalmente para la seguridad común,, la pérdida o daño
consecuentes serán admitidos en avería gruesa, sin tomar en
consideración si el encallamiento era inevitable.
Comentario
El nuevo texto que se incorpora
prosigue la tarea de 1924 cuando la expresión "sinking" fue
suprimida. Ahora la batalla va contra la expresión de
inevitabilidad en la carrera de la nave hacia la costa.
En el nuevo texto, es fácil
verificarlo, se bonifica en avería gruesa todo daño que resulte de
la varadura voluntaria, en la costa, para la seguridad común.
Es digno de recordar que las
respuestas dadas al cuestionario circulado por el Comité fueron en
general favorables a mantener esa regla con su texto vigente en
1950. Fue a iniciativa de la Asociación de Derecho Marítimo de la
República Federal Alemana que se dio curso a, un proyecto de
simplificación, suprimiendo el distingo entre varamientos
voluntarios, uno de ellos concurrente con una inevitable varadura.
La redacción aprobada no ha quedado
exenta de críticas, entendiéndose de que si desde antiguo se venía
observando que esta regla podía dar lugar a abusos, los que se
intentaba evitar, ahora tal posibilidad de bonificar en
avería gruesa algo que integra voluntariedad con inevitabilidad no
es, ciertamente, ventajoso.
La estadística estaría mostrado, no
obstante lo que decimos, que tales casos no son de por sí
frecuentes.
REGLA VI
Remuneración por asistencia o
salvamento
Los gastos en que hayan incurrido
las partes comprometidas en la aventura a causa de una asistencia
o salvamento mediante contrato u otra forma, serán admitidos en
avería gruesa en la medida en que dichas operaciones tengan por
objeto preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una
expedición marítima.
Comentario
La antigua Regla VI, considerada
desde años atrás como sin verdadero sentido y utilidad en los
tiempos corrientes, quedó en 1974 suprimida de su texto,
conservándose la numeración para un nuevo asunto que resuelve
inquietudes venidas del Reino Unido.
No se piense que se trata
únicamente del reconocimiento de un problema doméstico, sino más
bien la incorporación de una solución viable para los numerosos
caso que, de una o otra manera, conectan las tradiciones,
prácticas o modalidades inglesas con intereses foráneos.
En un interesante trabajo realizado
por N. H. Hudson. Señala éste que Inglaterra, en cuanto a las
remuneraciones por salvamento y asistencia, ha estado por muchos
años marginada del resto de mundo. Sin embargo la idoneidad de los
servicios arbitrales y judiciales disponibles en Londres, han
hecho que una gran cantidad de casos de asistencia y salvamento
sean decididos bajo la ley inglesa, indiferentemente del lugar
donde los servicios hayan sido prestados.
Hay que tener en cuenta que en
Inglaterra se piensa que bajo la ley local, las averías gruesas y
la asistencia y salvamento, son distintas cosas.
Tradicionalmente las cuestiones
concernientes a la avería gruesa han sido tratadas por la Justicia
Ordinaria, mientras que los concerniente a asistencia y salvamento
corresponde a la Corte de Almirantazgo, y la ley que aplica ésta
corte no es la ley local sino la ley que tal corte sea por acta o
por reiteradas decisiones ha adoptado como ley marítima inglesa.
Uno de tales principios es que
cuando no hay contrato de salvamento o, cuando tal contrato existe
pero el mismo no establece monto de remuneración, la
responsabilidad del armador no se extiende más allá de la
proporción debida respecto de sus intereses en el buque y en el
flete. Nunca ha sido cuestionado que la responsabilidad de los
intereses salvados frente a los salvadores es individual.
El salvador tiene un
privilegio sobre la propiedad salvada, al tiempo y lugar cuando
tales bienes son puestos en estado de seguridad. De ahí se sacan
dos consecuencias: a) los valores salvados respecto de los cuales
el importe del salario es fijado, deben ser establecidos en tal
tiempo y lugar; b) cuando el buque y la carga son salvados durante
un viaje, el privilegio del salvador debe ser satisfecho por el
pago o por la extensión de una garantía mientras el viaje
prosigue. La provisión de tal garantía es una responsabilidad
individual de cada uno de los intereses y, teóricamente al menos,
el salvador puede proceder singularmente persiguiendo a cada
deudor. En la práctica, no obstante, especialmente en casos que
conciernen a una carga general, embarcada bajo numerosos
conocimientos de embarque, el armador frecuentemente otorga una
garantía al salvador por todos los intereses salvados en cuyo caso
procede a reclamar de cada uno de esos interesados en tales cargas
sus individuales cauciones. La garantía obtenida por el armador
está, no obstante, sujeta a diferentes principios desde que él
está obligado a continuar con el viaje contratado, salvo
imposibilidad. El armador, por lo tanto, puede mantener sus
derechos sobre la carga, sea por avería gruesa o por garantía de
salvamento, solamente hasta el lugar de destino o donde el viaje
pueda legalmente ser abandonado. El riesgo que él corre por lo que
resta del viaje en cuanto pérdida de valor de la garantía, puede
ser, y usualmente es, cubierto por un seguro de
"average disbursements".
Tal sería el enfoque de un abogado
del Almirantazgo.
Desde el parecer de un liquidador
de averías, no obstante, la remuneración por salvamento ha sido
tradicionalmente vista como una de las especies de desembolsos en
avería gruesa. Sir Lowndes sostuvo, en la primera edición de su
libro sobre avería gruesa publicado en 1873, tal idea. Esta
opinión tuvo su eco en las observaciones hechas recientemente por
Lord Denning, en el caso "Australian Costal Shipping vs. Green"
(1971) cuando él dijo, en cuanto a la cuestión sobre si las
responsabilidades generadas por un contrato de remolque eran muy
remotas de la avería gruesa: "El acto de avería gruesa fue, yo
pienso, el contrato hecho entre el armador con el remolcador. En
cada caso el buque estaba en directo peligro y el armador llamó al
remolcador por ayuda. Si el remolcador ha dado servicio de
salvamento en los términos usuales de "No cure no pay", el
contrato sería indudablemente un acto de avería gruesa. Si los
servicios han sido exitosos, el armador se hubiera encontrado
obligado a pagar una alta remuneración, lo que se consideraría
como "general average expenditure".
Se trata, pues de conciliar
principios, cosa que, según Hudson, es posible. Los principios de
la ley sobre salvamento, y asistencia están dirigidos a la
determinación del quantum de
la
remuneración que pertenece a los
salvadores. Cuando, tal remuneración es determinada, su monto debe
ser pagado por los intereses salvados o por quienes han dado una
garantía al salvador. Una vez pagado, ese valor puede ser
bonificado en avería gruesa bajo el principio de que tales montos
así pagados lo fueron por todos.
El consejero de la Association of
Average Adjusters, en 1942, dijo:
"Los intereses salvados están,
desde luego, obligados a pagar sus varias responsabilidades a los
salvadores sobre las bases del contrato de salvamento, por ejemplo
sobre la base de sus respectivos valores a la terminación del
servicio. Pero de aquí no se sigue que entre ellos mismos no estén
obligados a ajustar sus derechos y responsabilidades bajo las
Reglas de York y Amberes."
La referencia a las Reglas de York
y Amberes hizo que la Asociación estableciera una Regla, ese año,
diciendo:
"Los gastos por servicios de
salvamento dados por o aceptados bajo convenio serán en la
práctica tratados como avería gruesa siempre que tales gastos
fueran incurridos para la seguridad común en la inteligencia de la
Regla A de las York Antwerp Rules 1924 o las York Antwerp Rules
1950."
Esta Regla de Práctica ha colocado
a los liquidadores de Inglaterra en la posibilidad de trabajar en
similar línea que sus colegas de otros países. Sin embargo la
opinión de muchos. abogados de Almirantazgo ha permanecido en
contra de este criterio.
Más adelante el autor se refiere al
proyecto constituido, por un encabezamiento como el siguiente: 'The
agregate of the habilities incurred by the parties to the
adventure on account of salvage. . . " Dice que el uso de la
palabra "habilities" dio lugar a cierta ansiedad; por ejemplo se
preguntaba si las responsabilidades del salvador por las cuales él
podría o no ser compensado en la remuneración, deben ser
consideradas como incurridas por las partes en la aventura "on
account of salvage". Desde el caso Tojo Alaru y el Torrey Canyon
ha quedado claro que el salvador, quien ha tenido sólo un éxito
parcial, o quizás ninguno, en sus esfuerzos de salvar el buque y
carga, puede él mismo haber incurrido en responsabilidades. Se
pregunta nuevamente si tales responsabilidades. caerían en el
ámbito de la avería gruesa por virtud de la nueva Regla. Fue en
orden de evitar esta posible transferencia de responsabilidad que
los delegados ante el Comité Maritime International en la
Conferencia reemplazaron las palabras "the agregate of the
habilities" por la palabra "expenditure".
Aun sin esas palabras el espectro
de responsabilidades ante terceras partes, provenientes de
polución por petróleo en caso de una echazón o a consecuencia de
algún otro acto cumplido para la seguridad común, continúa
preocupando a los aseguradores. Bajo la ley inglesa está
establecido que una responsabilidad a tercera parte proveniente de
un acto de avería gruesa es admisible en avería gruesa (caso "Austin
Friars vs. Spillers & Baker"), donde un buque reflotado después de
haber varado cerca de un dock, hizo mucha más agua por lo que el
capitán decidió meterlo dentro del dock, no obstante que él pensó
que quizás el buque golpeara contra el muelle y sufriera algún
daño en consecuencia. En los hechos esto ocurrió y no solamente se
dañó el buque, sino también el muelle. Fue declarado que la
responsabilidad del armador por el daño hecho al muelle debería
ser correctamente admitido en avería gruesa, siendo una
consecuencia directa del acto de meter al buque en el dock para la
seguridad común.
Lo expuesto permite una visión
aproximada de la razón de ser de esta nueva regla, cuyos efectos
en el área no anglosajona resultarán mínimos.
REGLA VII
Daños causados a las máquinas y
calderas
El daño que se cause a cualquier
máquina y caldera de un buque que se encuentre embarrancado y en
situación de peligro, con el fin de reflotarlo, se admitirá en
avería gruesa, siempre que se demuestre que aquél proviene de un
acto realmente intencional de reflotar el buque para la seguridad
común, a riesgo de sufrir tal daño; pero cuando un buque esté a
flote ninguna pérdida o daño causado por el funcionamiento de los
elementos de propulsión y calderas será, bajo concepto alguno,
admitido en avería gruesa.
Comentario
En las Reglas de York y Amberes
1890, como Regla VI, aparece por primera vez la bonificación en
avería gruesa de los sacrificios causados al velamen y arboladura
del buque para su reflotamiento o asegurar más su posición en
tierra para la seguridad común: al mismo tiempo se excluyen los
sacrificios forzando velas, estando la embarcación a flote. Esta
fue una novedad respecto de los textos contenidos en las
resoluciones de Glasgow, las Reglas de York y las Reglas de York y
Amberes 1877.
Al redactarse las Reglas de
1924, teniéndose en cuenta la evolución técnica en la construcción
de naves, el mismo principio fue recogido, adaptándoselo a los
buques de propulsión mecánica, agregándose como Regla VII un nuevo
texto complementario de la Regla VI que permaneció subsistente
entonces y en 1950.
Pero el texto de 1924, refiriéndose
a la situación de una embarcación a flote, donde el trabajo de las
máquinas y calderas resultaba excluido, suscitó dudas y
posiblemente dio lugar a abusos, lo que en la Conferencia de
Ámsterdam (1949) trató de corregirse con el agregado de "Including
loss or dammage due to compounding of engines or such measures,
shall in any circumstances be made good as general average". En
otras palabras no sólo el trabajo de máquinas y calderas, sino la
exacta figura de su forzamiento quedaron excluidos de la hipótesis
de bonificación, no obstante que ello tuviera el propósito de
enervar una situación de peligro común para los intereses
comprometidos en la aventura.
En el Informe Preliminar y
Cuestionario del Subcomité Internacional del Comité Maritime
International, de octubre de 1970, se consultó a las Asociaciones
Nacionales respecto de la posible reforma de esta regla teniendo
en consideración sendas corrientes de opinión, una de las cuales
estimaba que la segunda parte del texto existente implicaba una
restricción a los principios de la Regla A; la otra señalaba que
cuando una nave está a flote, el funcionamiento de las máquinas,
en cuanto constituye la función normal de las mismas no podía dar
lugar a un sacrificio extraordinario. Al comentarse las respuestas
al cuestionario, el siguiente informe (diciembre dé 1971) señaló
que si bien todas las Asociaciones Nacionales estimaban que la
regla no debía ser modificada, la expresión "compounding" debía
ser reemplazada por cuanto carecía de adecuada precisión.
REGLA X
Gastos en puerto de arribada, etc.
a) Cuando un buque haya entrado a
un puerto o lugar de arribada o haya vuelto a su puerto o lugar de
carga a causa de accidente, sacrificio u otras circunstancias
extraordinarias que exijan esta determinación para la seguridad
común, los gastos de entrada en tal puerto o lugar serán admitidos
como avería gruesa y cuando el buque vuelva a salir nuevamente,
con todo o parte de su cargamento primitivo, los gastos
correspondientes de salida de tal puerto o lugar, que sean
consecuencia de la entrada o retorno, serán asimismo admitidos en
avería gruesa.
Cuando un buque se encuentre en un
puerto o lugar de arribada y haya de ser trasladado necesariamente
a otro puerto o lugar porque las reparaciones no pueden efectuarse
en el primer puerto o lugar, las disposiciones de esta Regla serán
de aplicación al segundo puerto o lugar como si se tratara de un
puerto o lugar de arribada y los gastos de tal traslado,
incluyendo las reparaciones provisorias y el remolque, se
admitirán en avería gruesa.
b) Los gastos de manipuleo abordo o
descarga del cargamento, combustible y provisiones, ya sea en un
puerto o lugar de carga, de escala o arribada, se admitirán en
avería gruesa, cuando el manipuleo o descarga fuesen necesarios
para la seguridad común o para permitir reparar las averías
causadas al buque por sacrificio o accidente, si tales
reparaciones fueran necesarias para proseguir el viaje con
seguridad, excepto en aquellos casos en que la avería del buque se
descubra en un puerto o lugar de carga o de escala, sin que haya
ocurrido ningún accidente o circunstancia extraordinaria durante
el viaje relacionados con tal avería.
Los gastos de manipuleo a bordo o
la descarga del cargamento, combustible o provisiones no se
admitirán en avería gruesa cuando se haya incurrido en ellos
únicamente con el fin de reestibarlo a consecuencia de cualquier
alteración en la estiba sobrevenida durante el viaje, a menos que
tal medida sea necesaria para la seguridad común.
c) Siempre que los gastos del
manipuleo o descarga del cargamento, combustible o provisiones
sean admisibles en avería gruesa, los gastos de almacenaje,
incluyendo los del seguro contratado razonablemente, reembarque y
estiba de dicha carga, combustible o provisiones serán igualmente
admitidos en avería gruesa.
Pero si el buque es condenado o no
prosigue su viaje original, los gastos del almacenaje serán
admitidos en avería gruesa solamente hasta la fecha de la condena
del buque o la de abandono del viaje, o hasta la fecha de la
terminación de la descarga si la condena o abandono se produce
antes de dicha fecha.
comentario
El inciso a) de la Regla X de 1924
estaba referido a los gastos concernientes a la entrada o salida a
un puerto o lugar de arribada o cuando es necesario para el buque
volver al puerto o lugar de carga, para la seguridad común.
En la modificación de las Reglas
hecha en Ámsterdam, en 1949, se agregó un segundo párrafo con el
propósito de establecer que cuando el buque deba ser trasladado de
un puerto o lugar de refugio a otro puerto o lugar a causa de que
las reparaciones no pueden ser llevadas a cabo en el primer puerto
o lugar, los gastos de entrada y salida del segundo puerto, serán
igualmente bonificados en avería gruesa. Al mismo tiempo los
salarios y manutención, combustibles y provisiones serán
bonificados en avería gruesa por el período extra del viaje
ocasionado por este movimiento (R. XI).
La reforma introducida en 1974 ha
consistido en que el costo de trasladar la embarcación desde el
puerto donde se encontraba segura, pero donde no era posible
repararla, al otro, será bonificado en avería común, incluyéndose
para el caso tanto el remolque como las reparaciones provisorias
que fueran menester.
La Conferencia de Hamburgo al haber
llevado adelante esa modificación, ha reconocido un hecho resuelto
en la práctica de los ajustes de avería gruesa donde muchos
liquidadores procedían a esa admisión por entenderla implícita en
el espíritu de la Regla de 1950. Sin embargo, el estricto texto de
la Regla de 1950 no hubiera permitido una interpretación judicial
de tal extensión.
Es de hacer notar que en contra de
este punto de vista se venia diciendo que el remolque desde un
primer puerto de refugio a un segundo, no podía ser admitido en
avería común salvo que los daños sufridos por la nave fueran ellos
mismos de carácter de avería común; si por lo contrario existían
daños de carácter de avería común y de avería particular, el costo
del remolque debía ser repartido entre esas dos áreas de daños de
distinta naturaleza. En otras palabras, si las reparaciones
necesarias correspondían a la avería particular, el remolque
siguiente debla ser también avería particular.
Podría decirse que en el mundo
continental este tema era resuelto en la práctica con bastante
facilidad; no ocurría lo mismo en Inglaterra donde en 1957 fue
dada una Regla de Práctica N9 C 4 que decía:
"That in practice, in applying the
second paragraph of Rule X (a), a vessel shall be deemed to be a
port or place of refuge when she is at any port or place in
circumstances in which the wages and maintenance of the Master,
officers and crew incurred during any extra period of detention
there would be admissible in G. A. under the provisions of Rule XI."
Esta solución resultaba parcial. En
la actualidad la cuestión queda resuelta en simplicidad y en
generalidad para todas las hipótesis que naturalmente ocurren a
este respecto.
En cuanto al inciso b), éste se
mantiene inalterado, pero se le ha agregado un texto negando la
posibilidad de bonificación en avería gruesa, de dos supuestos.
i) "... En aquellos casos en que la
avería del buque se descubra en un puerto o lugar de carga o de
escala sin que haya ocurrido ningún accidente o circunstancia
extraordinaria durante el viaje relacionados con tal avería".
Un ejemplo apropiado a este texto
es el que provee un buque que estando en un puerto tomando carga,
o en un puerto escala, se aprovecha la oportunidad para abrir la
máquina principal a efecto de hacer inspección de rutina,
descubriéndose una fractura en el eje que hace menester encarar
reparaciones para la prosecución del viaje en condiciones de
seguridad, ninguna de las bonificaciones mencionadas en el inciso
serán admitidas salvo que se demostrara que la ocurrencia de la
fractura tiene su origen en un accidente u otra circunstancia
extraordinaria que hubiera tenido lugar en el viaje mismo.
ii) "Los gastos de manipuleo a
bordo o la descarga del cargamento, combustibles o provisiones no
se admitirán en avería gruesa cuando se haya incurrido en ellos
únicamente con el propósito de reestibarlo a consecuencia de
cualquier alteración en la estiba sobrevenido durante el viaje, a
menos que tal medida sea necesaria para la seguridad común".
Esta redacción se encuentra útil
para evitar prácticas no exactamente uniformes, como sucede en
algunas partes del mundo, conduce efectivamente a la clarificación
promovida por el Comité.
La mejora del inciso c) y la
supresión del d), éste último por entenderse que la materia
resulta suficientemente gobernada por la Regla F, cierran las
reformas aprobadas.
REGLA XI
Salarios y manutención de la
tripulación y otros gastos
ocasionados para ganar un puerto de
arribada, etc.
a) Los salarios y manutención
devengados razonablemente por el Capitán, oficiales y tripulantes
y el combustible y aprovisionamientos consumidos durante la
prolongación del viaje ocasionado por la entrada de un buque en un
puerto o lugar de arribada o por su retorno al puerto o lugar de
carga, serán admitidos en avería gruesa, cuando los gastos de
entrada en dicho puerto o lugar se admitan en la misma forma, de
conformidad con la Regla X a).
b) Cuando un buque haya entrado o
sido detenido en un puerto o lugar a consecuencia de accidente,
sacrificio u otras circunstancias extraordinarias que hagan esto
necesario para la seguridad común o para permitir que se repare el
daño causado al buque por sacrificio o accidente, si las
reparaciones fuesen necesarias para proseguir el viaje con
seguridad, los salarios y manutención del capitán, oficiales y
tripulantes, abonados razonablemente durante el período
extraordinario de detención en tal puerto o lugar hasta que el
buque esté o hubiera debido estar listo para continuar su viaje,
serán admitidos en avería gruesa.
Sin embargo, cuando las averías del
buque se descubran en un puerto o lugar de carga o de escala sin
que ningún accidente u otra circunstancia extraordinaria en
relación con estas averías se haya producido durante el viaje,
entonces los salarios y manutención del capitán, oficiales y
tripulación, así como el combustible y provisiones consumidos
durante el periodo extra de detención con motivo de las
reparaciones de las averías así descubiertas, no serán admitidos
en avería gruesa, aun en el caso de que las reparaciones sean
necesarias para continuar con seguridad el viaje.
Cuando el buque sea condenado o no
continúe con su viaje original, los salarios y manutención del
capitán, oficiales y tripulación y el combustible y provisiones
consumidos se admitirán en avería gruesa solamente hasta la fecha
en que el buque fue condenado o la del abandono del viaje o hasta
la fecha de terminación de la descarga del cargamento en el caso
de condena del buque o abandono del viaje antes de esa fecha.
El combustible y aprovisionamientos
consumidos durante el periodo extraordinario de detención, se
admitirán como avería gruesa, a excepción del combustible y
provisiones que se hayan consumido en la ejecución de las
reparaciones no admisibles en avería gruesa.
Los gastos de puerto devengados
durante el período extraordinario de detención serán igualmente
admitidos coma avería gruesa excepto los gastos que se hayan
devengado únicamente por razón de reparaciones no admisibles en.
avería gruesa.
e) A los efectos de ésta y de las
demás Reglas, los salarios incluirán todos los pagos hechos al
capitán, oficiales y tripulantes, o en su beneficio, tanto si
tales pagos son impuestos por la ley a los armadores, como si
resultan de las condiciones o cláusulas de los contratos de
trabajo.
d) Cuando se paguen horas
extraordinarias al capitán, oficiales y tripulantes para el
mantenimiento del buque o para reparaciones, cuyo costo no sea
admisible en avería gruesa, tales horas extraordinarias se
admitirán en avería gruesa, sólo, hasta el limite de la economía
realizada en los gastos que se habrían efectuado y admitido como
avería gruesa si no hubiera sido por dichas horas extraordinarias.
Comentario
Esta regla ha permanecido vinculada
a la Regla A. En su inciso a) tiene por objeto admitir una parte
de los salarios y manutención de la tripulación, así como el
combustible y lubricante, etc., cuando los gastos hechos
para entrar a un puerto sean admisibles en avería gruesa según la
Regla A.
El texto reformado corresponde
armónicamente al de la Regla A, lo que exime de comentario pues su
simple lectura lo evidencia.
REGLA XIII
Deducciones del costo de las
reparaciones
Las reparaciones que se admitan en
avería gruesa no estarán sujetas a deducciones por diferencia de
"nuevo a viejo" cuando el material viejo se sustituya en su
totalidad o en parte por uno nuevo, a menos que el buque tenga más
de quince años, en cuyo caso la deducción será de un tercio.
Las deducciones se regularán por la
edad del buque contada desde el 31 de diciembre del año en que la
construcción fue completada; para otras partes del buque, que se
indican cuidadosamente, las deducciones serán calculadas por la
edad de cada una de ellas, independientemente de la edad del
buque.
La nueva regla aclara que las
deducciones serán hechas solamente sobre el costo de los nuevos
materiales o partes, entendidos como terminados y listos para su
instalación en la nave.
No existe deducción respecto de
provisiones, equipos, anclas y cadenas.
Se agrega en la regla que el costo
de limpieza, pintura y protección del fondo no será bonificado en
avería gruesa salvo que los fondos hayan sido pintados o
protegidos durante los doce meses precedentes a la fecha del acto
de la avería gruesa, en cuyo caso la mitad de tal costo será
bonificado.
REGLA XIV
Reparaciones provisorias
Cuando a un buque se le efectúan
reparaciones provisorías para la seguridad común o de daño causado
por sacrificio de avería gruesa, ya sea en un puerto de carga, de
escala o de arribada, el costo de tales reparaciones será admitido
en avería gruesa.
Cuando se efectúen reparaciones
provisorias de un daño accidental, únicamente con el fin de poder
terminar el viaje, el costo de estas reparaciones será admitido
como avería gruesa sin tener en cuenta la economía para otros
intereses, si la hubiere, pero solamente hasta alcanzar la suma
economizada de gastos que se hubieran incurrido y admitido en
avería gruesa, si tales reparaciones no se hubiesen efectuado en
aquel lugar.
No se hará deducción alguna por
diferencia de nuevo a, viejo en el costo de las reparaciones
provisorias que se abonen en avería gruesa.
Comentario
En orden de clarificar los
principios establecidos en la preexistente Regla de 1950, se
propuso, y aceptó, que el costo de las reparaciones temporarias
provenientes de un accidente, serán solamente consideradas para su
bonificación en avería gruesa (hasta el importe de los desembolsos
economizados) cuando tales reparaciones sean efectuadas en orden
de completar el viaje para el cual el buque estaba comprometido.
Se observa, con respecto al texto
de 1950, el reemplazo de la expresión "merely to" por la de "in
order to".
REGLA XVI
Valor a admitir por la carga perdida
o averiada por sacrificio
La suma a bonificar en
avería gruesa por daño o pérdida de carga sacrificada será el
importe de la pérdida sufrida sobre la base del valor en el
momento de la descarga, establecido mediante la factura comercial
entregada al recibidor o, a falta de tal factura, sobre la base
del valor embarcado. El valor al momento de la descarga incluirá
el costo del seguro y el flete, salvo que este flete no esté en
riesgo para la carga.
Cuando una mercancía así averiada
sea vendida y el importe del daño no se haya convenido de otra
forma, la pérdida que se admitirá en avería gruesa será la
diferencia entre el producto neto de la venta y el valor neto de
la mercancía en estado sano, computándose éste de la forma
establecida en el párrafo primero de esta Regla.
Comentario
La gran modificación hecha con
respecto a la fórmula de 1950 es que el valor a tener en cuenta
para la bonificación en avería gruesa por sacrificio de carga.
está ahora basado en los valores de factura. Similar criterio se
sigue en orden de las contribuciones según la Regla XVII.
Es quizás uno de los textos de
mayor importancia, en vista de simplificación, obtenido en 1974.
Como se sabe, las Reglas de 1950
tomaban como referencia para calcular el valor de la carga
perdida, el de su valor mercado en el último día de descarga.
Durante los años de vigencia del
criterio que precedió a la reforma de 1974, la determinación del
valor de mercado para pequeñas partidas o con respecto de
mercaderías sin un comercio establecido y de significación, era
algo sumamente difícil de alcanzar por parte de los liquidadores
de averías.
En la práctica se había llegado a
obtener una solución heterodoxa consistente en tomar los valores
que salían de las facturas comerciales agregándole un porcentaje
relativamente variable, con lo que se estimaba haber llegado al
valor mercado. Sin embargo con eso no se resolvía el problema y se
estaba, por otra parte, en contradicción con el propio texto de
las Reglas de 1950.
En el nuevo ordenamiento, no sólo
se obtiene el propósito de simplificación, sino también se indica
el modo de trabajar para la hipótesis en que el recibidor no pueda
producir una factura comercial.
Si el recibidor no pudiera producir
una factura comercial, se tomará el valor de embarque,
incluyéndose el costo del seguro y el flete, salvo que el flete no
estuviera a riesgo del titular de la mercadería.
Es de hacer notar que también se
sigue una solución simple, ubicada en el segundo párrafo de la
Regla, cuando se trata de determinar el valor a bonificar en
avería gruesa, si la carga dañada es vendida. Para tal carga
vendida, en el puerto de destino o en un puerto de arribada, el
método que se sigue es el mismo: el producto neto de la venta será
deducido del valor neto sano establecido por la factura comercial
provista por el recibidor; salvo que hubiera que recurrir, por
ausencia de ésta, al mecanismo indicado en el párrafo anterior. Es
de hacer notar que esta modificación ha sido sostenida fuertemente
por la delegación británica.
REGLA XVII
Valores contribuyentes
La contribución a la avería gruesa
será establecida sobre los valores netos reales de las propiedades
a la terminación de la aventura, salvo el valor del cargamento que
será el del momento de la descarga, establecido mediante la
factura comercial entregada al recibidor o, a falta de tal
factura, sobre la base al valor embarcado. El valor de la
mercadería incluirá el costo del seguro y el flete, salvo que este
flete no esté en riesgo para la carga, y previa deducción de las
pérdidas o averías sufridas por la mercadería antes o durante la
descarga. El valor del buque será estimado sin tomar en
consideración el beneficio o detrimento que pueda representar
cualquier contrato de fletamento por tiempo o casco desnudo al que
esté sujeto.
A estos valores se añadirá el
importe de las propiedades sacrificadas admitido en avería gruesa,
si no está ya incluido. Del flete y de1precio del pasaje en riesgo
serán deducidos los gastos y remuneraciones de la tripulación que
no se habrían devengado para ganar el flete si el buque y la carga
se hubiesen perdido totalmente en el momento del acto de avería
gruesa y no hayan sido admitidos en avería gruesa. Igualmente se
deducirán del valor de las propiedades todos. los gastos extras
incurridos con posterioridad al acaecimiento que da lugar a la
avería gruesa, excepto cuando los mismos se admitan en avería
gruesa.
Cuando un cargamento es vendido en
el curso del viaje, contribuirá por el producto neto de la venta,
aumentado con lo que se le hubiera bonificado en avería gruesa.
Los equipajes de los pasajeros y
los efectos personales que no hayan sido embarcados bajo
conocimiento, no contribuirán a la avería gruesa.
Comentario
Como puede verificarse, ahora se
sigue en orden de determinar el valor contribuyente de la carga,
la misma línea establecida en la Regla XVI.
En lo que al buque concierne, se
dice que éste será tasado libre de compromisos. Esto en realidad
no constituye ningún cambio en la práctica, salvo para Inglaterra.
En los casos de salvamento, las Cortes británicas tienen en cuenta
la existencia de un rentable fletamento que pueda existir sobre el
buque y con ello elevan el valor de la nave. Los liquidadores
ingleses han pensado que ellos tenían que hacer otro tanto para
las averías gruesas y han considerado la presencia económica de
los charter parties de largo plazo. Con esta modificación, también
en Inglaterra, queda uniformada una práctica ya conocida por
nosotros.
La modificación o agregado hecho en
el último párrafo no es otra cosa que la inclusión de la práctica
reconocida universalmente.
REGLA XVIII
Averías al buque
El importe que se admitirá en
avería gruesa por daño o pérdidas sufridos por el buque, sus
máquinas y1o aparejos, cuando sean consecuencia de un acto de
avería gruesa, será el siguiente:
a) En caso de reparación o
renovación.
El costo real y razonable de
reparar o renovar el daño o pérdida, sujeto a las deducciones que
procedieran de acuerdo con la Regla XIII`
b) Cuando no se repara o renueva.
La depreciación razonable derivada
de tal daño o pérdida, pero que no excederá del costo estimado de
las reparaciones.
No obstante, cuando el buque
resulte ser una pérdida total, o el costo de las reparaciones del
daño excediera el valor del buque una vez reparado, el importe que
se admitirá en avería gruesa será la diferencia entre el valor
estimado del buque en estado sano, después de deducir el costo
estimado de las reparaciones que no sean admisibles en avería
gruesa, y el valor del buque en su estado de avería, pudiendo ser
determinado éste por el producto neto de su venta, si la hubiere.
Esta Regla ha sido sometida a una
redacción nueva, que facilita su lectura e interpretación:
No encontramos en ella reforma
verdaderamente sustancial.
Es de hacer notar, sin embargo, dos
puntos de interés:
19) La expresión "constructive
total loss" en el segundo párrafo de las Reglas de 1950 no estaba
definida, habiéndose producido distintas interpretaciones según
las jurisdicciones que correspondieran (por ejemplo Inglaterra,
Estados Unidos de Norteamérica, Francia, etc.). Ahora tenemos que
tal situación equivale a "cuando el costo de las reparaciones del
daño exceda el valor del buque cuando esté reparado".
29) Separando las previsiones de
las Reglas de 1974 en dos secciones: a) cuando hay reparación o
reemplazo y b) cuando no hay reparación o reemplazo, se ha hecho
claro lo que era un criterio de mayoría, pero no de fácil
entendimiento.
REGLA XXI
Intereses sobre las pérdidas abonadas
en avería gruesa
Sobre el importe de los gastos,
sacrificios y bonificaciones, admitidos en avería gruesa se
abonará un interés al tipo del 7 por ciento anual hasta la fecha
de la liquidación de avería gruesa, debiendo tener en cuenta los
reembolsos que hayan sido hechos en ese intervalo por los
contribuyentes interesados, o suministrados por el fondo de
depósitos de avería gruesa.
Comentario
Esta modificación ha tenido el
simple propósito de compatibilizar el tipo de interés con
los niveles en vigencia. Se trata únicamente de una "mise
au point" financiera.
CAPÍTULO IV
Caracteres esenciales de la Avería Gruesa
Se trata de saber que
condiciones debe reunir el daño causado al buque o a las
mercaderías, o el gasto realizado a favor del buque o de las
mercaderías para que su monto sea soportado proporcionalmente por
el buque, la carga y el flete, es decir, cuáles son los requisitos
para que exista la avería gruesa. En otro tiempo, la deliberación
previa del Capitán y los cargadores bastaba para asegurar a la
avería gruesa ese carácter, pero hoy es necesario precisar con
gran cuidado las condiciones que debe cumplir el acto por el que
se realiza una avería.
El Código de Comercio
enumera en el Art. 824 (antes transcripto) distintos casos de
averías gruesas, pero como esta enumeración no es taxativa está
precedida por una fórmula general que no suministra los elementos
esenciales para clasificar las averías no catalogadas en la
casuística del Código. De éste Artículo se desprende que son dos
las características esenciales que distinguen a las averías
gruesas:
1.
Un Hecho Voluntario
del Capitán que importe el sacrificio del buque o de la
carga.
2.
El daño o
gasto extraordinario deben haber se hecho en el
Interés Común.
A éstas
, hay que agregar otras dos condiciones:
3.
El gasto
extraordinario o el daño producido deben haber dado un
Resultado Útil.
4.
Deben ser motivados por un
Peligro Cierto, sin que medie culpa de las partes
interesadas.
ACTO VOLUNTARIO DEL CAPITÁN
Es la condición primordial
para que exista la avería gruesa. Los daños causados fortuitamente
por riesgos de la navegación en el buque "forzado" por el tiempo
(violencia del tiempo o del mar) o en el cargamento que
transporta, deben ser soportados por el dueño de la cosa que los
sufre conforme a los principios generales del derecho. Cada cual
se beneficia o perjudica con las consecuencias del casus y
los riesgos anejos a todo contrato. No así los causados por la
voluntad del Capitán, porque si éste ha podido elegir a su
arbitrio entre los distintos valores expuestos cual ha de ser
sacrificado en utilidad común, no hay razón que justifique en este
caso que la cosa perezca para su dueño.
Debe tomarse el término
hecho voluntario en el sentido de hecho libre, por
oposición a fatal.
La deliberación, exigida,
es el examen de los motivos que impelen a tomar una resolución, y
constituye una faz del hecho voluntario.
Pero no hay que creer que
basta la deliberación para caracterizar el elemento volitivo de la
avería gruesa. El Capitán puede haber deliberado con la
oficialidad y no haber llevado a tomar una determinación , o haber
tomado una determinación, y no haberla puesto en ejecución.
No es necesario, que la
resolución haya sido ejecutada totalmente. Habría igualmente
avería gruesa cuando un hecho posterior al acto voluntario viene a
secundar la acción emprendida, por ejemplo, cuando se lleva
mercaderías sobre el puente con el fin de realizar un echazón y un
bandazo del barco las precipita al mar. Debe considerarse tal,
porque el Capitán ya ha puesto en ejecución la resolución tomada.
DELIBERACIONES MOTIVADAS
"Art.
127: CONSEJO DE OFICIALES.-
En caso de acaecimiento importante y siempre que
lo permitan las circunstancias, el Capitán debe requerir la
opinión de un consejo compuesto por todos los oficiales del buque
cualquiera sea esta opinión el Capitán decide lo que considera mas
conveniente u oportuno, bajo su exclusiva responsabilidad
personal."
La antigua exigencia de nuestro
Código de que precedan a la avería gruesa, las deliberaciones
motivadas, se puede considerar como un resabio de la costumbre que
tenían los cargadores de viajar en el mismo barco que transportaba
su cargamento.
El Capitán, ante los
componentes de la tripulación, se dirigía a los cargadores y
ceremoniosamente les encarecía la gravedad del peligro que todos
corrían, y les proponía alijar o encallar el buque para salvarlo
con ese arbitrio.
Los Rolles de Olerón
y las Leyes de Westcapelle reseñan análogos
apercibimientos, que se cumplían ritualmente. En caso de ausencia
de los cargadores las deliberaciones tenían lugar con el
Contramaestre y demás gente de la tripulación, quienes tuvieron
durante algún tiempo voto consultivo pero no decisivos. Poco a
poco ésta formalidad perdió su importancia; el Capitán, según los
Roles de Olerón, podía verificar la echazón sin que los dueños de
las mercaderías tuvieran parte o derecho a oponerse.
La echazón se califica de
regular cuando había sido resuelta a pluralidad de votos o, por lo
menos, se había pedido el dictamen de los cargadores y de la
tripulación. Si se había verificado desordenada y tumultariamente,
ante la confusión creada por el peligro, se calificaba a la avería
con el nombre de irregular. La necesidad de proceder con prontitud
hacía raras las echazones regulares y la asamblea de mercaderes y
tripulación.
Hoy en día, las consultas
que debe realizar el Capitán con los oficiales u otros miembros de
la expedición resulta una formalidad innecesaria que llega a
entorpecer las decisiones rápidas requeridas ante el peligro. El
Código de Comercio Alemán no impone esta desusada formalidad y al
igual que el Código Peruano cuando expresan que la avería debe ser
efectuada con deliberación, debe ser tomada como voluntariamente.
A continuación el Art. 826
del Código de Comercio Peruano, en el cual se establece que para
efectuar la avería gruesa se requiere la deliberación del Capitán,
demás oficiales, tripulación y interesados en la carga:
"Artículo
826º.- Para hacer los gastos y causar los daños correspondiente a
la avería gruesa, precederá resolución del capitán, previa
deliberación con el piloto y demás oficiales de la nave, y
audiencia de los interesados en la carga que se hallaren
presentes.
Si estos se opusieren, y el
capitán y oficiales, o su mayoría, o el capitán separándose de la
mayoría, estimaren necesarias ciertas medidas, podrán ejecutarse
bajo su responsabilidad; sin perjuicio del derecho de los
cargadores a ejercitar lo suyo contra el capitán ante el juez
competente, si
pudieran probar que procedió con
malicia, impericia o descuido.
Si los interesados en la carga,
estando en el buque no fueron oídos, no contribuirán a la avería
gruesa, imputable en esta parte al capitán; a no ser que la
urgencia del caso fuere tal que faltase el tiempo para la previa
deliberación."
TEORÍA DE LA ALTERNATIVA,
BENECKE Y STEVENS
Una teoría de origen
inglés, que ha influido en la jurisprudencia de ese país, ha
llevado al extremo el requisito de la voluntariedad del sacrificio
voluntario y, por consiguiente, avería gruesa, cuando éste es
impuesto irremediablemente por la necesidad de la salvación común.
Así, si el Capitán destruye voluntariamente una parte del buque o
carga que debieran considerarse igualmente perdidos ante la
inminencia del peligro, no ocurre, según ésta teoría, la avería
gruesa.
Según Benecke y Stevens se
requiere, para que hay avería gruesa, que medie otra alternativa,
además de la de sacrificar una parte del buque y de la carga o
dejar perecer la totalidad.
El sacrificio no es
voluntario si lo exige la fuerza misma de la circunstancia.
TEORÍA DE ARNOULD
El sistema de Benecke fue
refutado especialmente por Arnould, a quien la exageración del
primero le llevó a sostener la tesis extrema mas dispar, pero
igualmente errónea por rigurosa y absoluta.
Al hablar del hecho
voluntario del Capitán no se supone libertad absoluta de este.
Generalmente sus deliberaciones son tomadas bajo la coacción del
peligro inminente que amenaza a su buque. Los antiguos autores,
Targa, Casaregis y Emerigon descontaban la voluntad del Capitán
como requisito de la avería gruesa, pero admitiéndola como
voluntad violentada por el peligro. Es que frecuentemente, las
averías gruesas son producidas frente a un evento apremiante de la
navegación, que condena al Capitán al dilema funesto de operar una
destrucción parcial o dejar que sucumba totalmente o en su mayor
parte la fortuna de mar. Entre los dos males, tiene que elegir el
que en sus previsiones resulte menor.
Arnould ha precisado esta
tesis. Requiere este autor, para que el acto del Capitán
constituya una avería gruesa, que éste debe haber sido compulso
por tales circunstancias que no le hayan dejado lugar a
alternativa alguna.
Ambas opuestas tesis, la
de Benecke y la de Arnould, son limitativas y reducen
extraordinariamente los casos de avería gruesa.
No puede dejar de
reconocerse la existencia de averías gruesas cuando por la
naturaleza del peligro fuera dable arbitrar un sacrificio distinto
al dispuesto por el Capitán. Así como tampoco podría negarse ese
carácter a la avería cuando las circunstancias no permiten
recurrir a otra decisión distinta a la decisión tomada. La
doctrina de Benecke excluye tal carácter en este supuesto, como lo
excluye Arnould cuando el Capitán ha podido optar libremente.
Avería Gruesa realizada por quien no es Capitán
¿Es el Capitán la única
autoridad idónea para ejecutar un sacrificio que dé lugar a
contribución?
Podría controvertirse la
naturaleza del acto si otro oficial del barco u otro individuo de
la tripulación en caso de apremiante necesidad dispusiera tal
medida para la salvación común, aun reunidos los demás requisitos
para que se considere la pérdida como avería gruesa.
El Código en su artículo
824 del Código Peruano, no exige que la resolución sea tomada o
ejecutada por el Capitán.
Condición implícita
Los Códigos de comercio
que, como el Peruano (art. 824) y el frances sólo implícitamente
reconocen que debe ser ordenado por el Capitán al exigir
deliberaciones previas al acto de avería común. Implícitamente
acuerda también nuestro Código al Capitán la facultad de realizar
gastos extraordinarios en el buque y, por ende, averías gruesas de
esa especie, sin autorización especial del armador, mandatario o
consignatario.
Condición expresa
Es el sistema que impone
explícitamente la condición de que sea el Capitán quien ordene la
avería. Así, en el proyecto sobre averías comunes elaborado por la
"International Law Association", que precedió a la
conferencia de Estocolmo, se exigía que el acto fuera "ordenado
por la persona que asume la responsabilidad del buque". El
Código alemán y el portugués adoptan esta solución.
Es indudable que, aun
cuando al Capitán le incumba la iniciativa, los que están bajo sus
órdenes tiene suficiencia para reemplazarlo en el caso de que
aquél se haya imposibilitado para actuar.
Averías Motivadas por la
Culpa
Muy discutida es la
cuestión de saber si pueden admitirse como averías
Gruesas todas aquellas que tiene su
causa en la falta cometida por el Capitán, por la tripulación o
por el vicio propio del navío o la carga. En principio, el acto
voluntario del Capitán. Como avería común, no debe tener otra
causa que la fuerza mayor o el caso fortuito. Así por ejemplo, no
será avería común la echazón realizada porque la sobrecarga en la
cubierta, dificulta las maniobras y aumenta el peligro de la
navegación. El motivo radica en que la echazón en este caso tiene
por causa la imprudencia del Capitán al sobrecargar la
embarcación.
Sucede frecuentemente, que
con la fuerza mayor o el caso fortuito, concurren otras concausas
imputables a los interesados en la expedición o a los vicios
propios de las cosas.
El Código de Comercio
Peruano, como el código francés, italiano, español y el brasileño
inquiere la causa de ese acto y lo desconoce como avería gruesa
cuando ha sido motivados por hechos culposos.
"Artículo
822º.- Serán averías simples o particulares, por regla general,
todos los gastos y perjuicios causados en el buque o en su
cargamento, que no hayan redundado en beneficio y utilidad común
de todos los interesados en el buque y su carga, y especialmente
los siguientes: (...)
1. Los daños que sobrevinieren
al cargamento desde su embarque hasta su descarga, así por vicio
propio de la cosa, como por accidente de mar o por fuerza mayor, y
los gastos hechos para evitarlos y repararlos. (...)
8. El daño inferido al buque o
cargamento por el choque o abordaje con otro, siendo fortuito e
inevitable.
Si el accidente ocurriere por
culpa o descuido del capitán, este responderá de todo el daño
causado.
9. Cualquier daño que resultare
al cargamento por faltas, descuidos o baraterías del capitán o de
la tripulación; sin perjuicio del derecho del propietario a la
indemnización correspondiente contra el capitán, el buque y el
flete." (...)
Antes
de la reforma nuestro Código de Comercio decía en si artículo
1318, lo siguiente:
"Art. 1318:
Los gastos causados por vicios internos del buque, por su
innavegabilidad, o por falta o negligencia del Capitán o
individuos de la tripulación, no se reputan como avería gruesa,
aunque hayan sido hechos voluntariamente, y en virtud de
deliberaciones motivadas para beneficio del buque y cargamento.
Todos esos gastos son de cargo exclusivo del Capitán o del Buque."
El Art. 822 Inc. 1
considera avería particular a los daños que sobrevienen al
cargamento o al buque por vicio propio de las cosas. Ningún
artículo menciona la culpa del cargador, específicamente, en la
que éste puede incurrir no sólo indirectamente en virtud de los
vicios propios de su carga, sino por motivos análogos, como cuando
hubiera embarcado carga no legal, materias inflamables que ofrecen
más serio peligro, o efectos deficientemente acondicionados, o
procediere con reticencia, o faltara a los reglamentos del
conocimiento embarcado, por ejemplo, un automóvil con el tanque
repleto de nafta. Si, como consecuencia de esta negligencia, se
declara un incendio a bordo, los perjuicios causados por la
inundación de bodegas, provocado como medida para sofocar el
fuego, no constituirían averías gruesas dentro de la solución
general adoptado por el Código.
Las Reglas de York-Amberes,
y desde 1924, siguiendo el Código Alemán y la jurisprudencia
inglesa incluyen una disposición que no figuró en las Reglas de
York-Amberes de 1890, pero en la 21ª. Conferencia de la "International
Law Association", reunida en Amberes en 1903, había sido
establecido en términos que fueron casi reproducidos, esta regla
no había sido agregada al contexto de las otras, y era mencionada
con el nombre " Regla de Amberes de 1903", y aplicada
independientemente en virtud de una estipulación especial, hasta
que fue integrada al articulado de Estocolmo con la designación de
Regla D. Según Las Reglas de York-Amberes de 1974 la
Regla D contiene el siguiente texto:
"Los derechos a obtener la
contribución en avería gruesa no serán afectados aunque el
acontecimiento que dio lugar al sacrificio o gasto pueda haberse
debido a la falta de una de las partes en la aventura; pero esto
no perjudicará a las acciones o defensas que puedan
ejercitarse contra dicha parte en razón de tal falta"
Interpretando dicha
regla entendemos, que una situación de peligro originada en la
culpa de alguno de los consortes vinculados en la aventura
marítima, no afecta el carácter de avería gruesa que habrían de
tener los sacrificios o gastos extraordinarios incurridos para la
seguridad común. Desde luego que la parte incursa en tal culpa no
podría, ella misma, invocar esta regla en su beneficio (salvo una
excepción incorporada al contrato que la vinculara con las otras
partes y, por cierto en el supuesto que tal estipulación fuera
válida en derecho); el fundamento de dicha regla radica en que si
el responsable por su culpa o como dueño de la mercadería con
vicio propio es quien sufre la medida tomada, consistente en el
sacrificio del bien de su propiedad, no sería jurídico acordarle
derecho o acción alguna contra los demás expedicionarios
inocentes, para obligar a estos a contribuir en un perjuicio
imputable exclusivamente a quien lo sufre.
Por lo cual considero mas
atendible la Regla D, que la solución adoptada por nuestra ley;
especialmente si tenemos en cuenta el caso en que el sacrificio no
recae en los bienes del culpable, sino en los de aquellos en los
que incumbe ninguna responsabilidad. Si ese sacrificio es una
medida tomada para la salvación común ¿ Por que no se ha de
reglamentar como avería gruesa para pagar, de esta manera, a quien
no tiene por que soportar las consecuencias de una falta ajena? Se
contesta que los dueños de los bienes sacrificados tienen siempre,
a su favor, una acción de daños y perjuicios contra el autor de la
falta, lo que constituye a veces un recurso más ventajoso que la
reclamación por indemnización contra distintas personas. Las
consecuencias prácticas de una u otra solución difieren en el caso
de que el autor de la falta o propietario de la cosa viciada,
resulte insolvente. En tanto que los otros partícipes están
cubiertos a toda obligación de contribuir al pago de la cosa
sacrificada, debe la victima de esa medida soportar por sí sola
todo el riesgo de insolvencia por parte del culpable.
El sistema de las Reglas
de York-Amberes, por el que se prescinde de averiguar las
circunstancias que han motivado las averías gruesas, sean aquellas
accidentes de mar, fuerza mayor, caso fortuito, vicio propio de la
cosa o culpa de los interesados, es un sistema, además de
razonable y equitativo, más práctico en cuanto evita múltiples y
difíciles cuestiones.
Influencia de las
cláusulas de irresponsabilidad en las averías gruesas
Las cláusulas de
irresponsabilidad por las faltas del Capitán, pactadas en los
contratos de fletamento, han dado lugar a muchas discusiones, en
cuanto a saber los efectos que dichas cláusulas ejercen sobre la
obligación de contribuir en el pago de las averías gruesas. Es
necesario analizar diferentes hipótesis.
En primer lugar, en
consideración a cada una de los dos sistemas legales que hemos
señalado: 1) El sistema de las Reglas de York-Amberes, que admiten
la avería gruesa en caso de culpa del Capitán. 2) El de nuestra
legislación que no lo admiten.
En segundo lugar hemos de
contemplar estas dos hipótesis según la cosa sobre la que recaiga
la avería gruesa: I) avería del buque, II) avería de la carga.
Averías del Buque o gastos
extraordinarios
Mediando una cláusula de
irresponsabilidad por la faltas del Capitán ¿Tiene el armador un
recurso contra los cargadores para obligarles al pago de la avería
gruesa, consistente en los gastos extraordinarios ocasionados o en
el daño producido al buque, como sacrificio voluntario para la
salvación común, pero motivadas por una falta exonerada
convencionalmente?
a.
En el sistema Alemán, que clasifica
las averías como comunes aún cuando medie falta del Capitán, se
admite la reclamación del fletante contra los cargadores, aun
vigente la cláusula de irresponsabilidad.
b.
En el segundo sistema, como lo
interpreta la jurisprudencia francesa, la cláusula de
irresponsabilidad tiene la virtud de abonar el carácter del hecho
culposo del Capitán, y dar al armador una acción de contribución
contra los cargadores. Desde el momento que el armador ha
estipulado su no responsabilidad por las faltas que pueda cometer
el Capitán, considera lógico que los interesados tomen a su cargo
los riesgos de la misma. Las cláusulas de irresponsabilidad deben
ser interpretadas restrictivamente, para autorizar una excepción a
favor del fletante, pero nunca para acordarle una acción que no le
incumbe sin esta cláusula.
Avería de la Carga
Se suscita la cuestión a resolver
sobre sí, en el caso en que el sacrificio ha recaído sobre las
mercancías, tiene el cargador o consignatario de las mismas una
acción para reclamar la contribución de los demás interesados.
a.
En el primer sistema en general se
admite esta reclamación del cargador sacrificado. No podría
negársele sin imponerse una situación injusta. Todo el peso de la
salvación común, todo el sacrificio gravitaría sobre ese cargador
desproveído de recurso contra los demás.
b.
En el segundo sistema la cuestión no
puede plantearse, porque como lo dispone el artículo 822 del
Código Peruano, esas averías no se reputan gruesas. De manera que
el dueño de esas mercaderías averiadas no tendría recurso por
contribución contra los dueños de las mercaderías indemnes , por
que tales averías, mediando la culpa, no se consideran comunes; ni
tampoco contra el armador que se escudaría en el pacto de
exoneración de su responsabilidad.
La causa de la avería y el "Harter Act"
En los Estados Unidos había
prevalecido el principio de que el carácter de la avería común no
depende de la causa del accidente que ha motivado el sacrificio.
Esta doctrina se mantuvo hasta 1894, aproximadamente. El régimen
del "Harter Act", que trajo la distinción en las faltas que podían
cometer los empleados del propietario del buque, exonerando a éste
de responsabilidad por las faltas náuticas, motivó complicaciones
que esta ley no preveía.
En realidad el "Harter act"
no menciona para nada a las averías gruesas, lo que parece
singularmente raro. Pero es indudable que esta ley no excluye la
participación del armador en la contribución por los sacrificios
de la carga que se han efectuado para obviar un peligro provocado
por la falta del Capitán, aún cuando esa falta sea náutica, es
decir, de aquellas de las que el armador, aunque responsable en
principio, queda exonerado por la ley. Este debe igualmente
contribuir al pago de la avería común.
Distinta situación se
ofrece si la avería común, motivada por un hecho culpable del
Capitán, afecta sólo al buque, en ese caso el armador no puede
pretender compartir los gastos con los cargadores, porque el "Harter
Act" no dice palabra respecto de las averías gruesas.
La cláusula Jason
Es una cláusula usada en
los conocimientos norteamericanos, que a ganado mucha aceptación
de los armadores de aquél país; y que se consigna en los
siguientes términos :
"Si el
propietario del buque ha prestado la diligencia necesaria para
poner el buque en buen estado, por todos conceptos, del punto de
vista de la navegabilidad, de la tripulación, del armamento y del
aprovisionamiento, se acuerda por la presente cláusula que en ese
caso de peligro, daño o siniestro resultante de la falta o
negligencia del piloto, del Capitán o de la tripulación en la
navegación y gobierno del buque, o de los vicios ocultos y otros
de innavegabilidad del buque, aún existentes en el momento del
embarque o al comienzo del viaje, pero que no podrían ser
descubiertos prestándose la debida diligencia, los destinatarios o
propietarios de la carga no estarán exonerados de la obligación de
contribuir en la avería gruesa y deberán pagar estos gastos
especiales como si el daño, peligro o siniestro no hubiera
resultado de estas faltas, negligencia, vicios ocultos o
innavegabilidad."
La cláusula fue en principio declarada nula por
considerársela contraria a lo que dispone la ley Harter. Pero en
el célebre juicio "The Jason", se decidió por sentencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos en el año 1912, que dicha
cláusula es válida. Hay que tener en cuenta que no tiene
aplicación cuando el acto de avería gruesa es negligencia del
armador en velar por todo lo concerniente a las perfectas
condiciones de navegabilidad.
Se han comparado La Regla
D con la cláusula Jason. Existe entre ambas una similitud, pero
difieren en su alcance. Indudablemente, la Regla D es más
restricta, se limita a imponer un principio de orden negativo en
virtud del cual la falta no impide que se declara la avería
gruesa, pero deja expedita la acción contra el autor responsable
de la falta. La Cláusula Jason permite al armador a pesar de su
culpa, hacer incluir en la masa de averías los valores cuyo
sacrificio ha consentido, en cuanto está exonerado de toda por el
"Harter Act" de toda responsabilidad por la consecuencia de la
culpa.
El Interés Común
Una segunda condición es
requerida para que el daño gasto constituya una avería gruesa. Se
exige una finalidad en el sacrificio: que éste haya sido hecho
para el interés común del buque y del cargamento.
Para saber si el designio
del Capitán ha sido de interés común, debe distinguirse si ha
actuado como representante del armador o como depositario de la
carga, velando por los intereses particulares del fletante o de
los cargadores respectivos, o si lo ha hecho como jefe de la
aventura para llevar a un buen fin el viaje.
En las reuniones
celebradas para elaborar las normas de York-Amberes se han
debatido las distintas formulas; rechazándose en la de Estocolmo
de 1924 el clásico concepto de "interés común" y adoptándose el de
"seguridad común", que integra la definición de la Regla A
( en el texto inglés: common safety,y, en el francés:
sécurité commune) que ha continuación transcribiré:
Regla A:
"Existe un acto de avería gruesa cuando, y
solamente cuando, se ha efectuado y contraído, intencional y
razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la
seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro a
los bienes comprometidos en una expedición marítima."
El alcance de la expresión
"para el interés común" es mucho más amplio.
Supongamos que un buque sufre deterioros en sus máquinas, y el mar
no ofrece peligro, y puede seguir navegando con sus propios medios
de propulsión , pero en condiciones desventajosas que demorarían
su llegada perjudicando a los distintos interesados. El "interés
común" aconseja que el buque sea atoado por un remolcador para
evitar la demora, lo que origina gastos. Estos gastos de remolque
son averías gruesas si se admite como suficiente condición que
hayan sido hechos "para el interés común", porque efectivamente
son coherentes con dicho interés. Pero no lo son si se exige como
condición de la avería gruesa que se hayan efectuado "para la
salvación común", porque ni siquiera lo han sido "para la
seguridad común", pues la aventura no ha estado a merced de ningún
peligro. Pongamos otro ejemplo: Un buque ha sufrido averías en el
curso de un viaje y para proseguirlo necesita ser reparado. Las
reparaciones pueden ser realizadas en el lugar donde se encuentra,
pero el costo de dichas reparaciones es más reducido en otro
lugar. Si para reducir estos gastos el Capitán hace remolcar el
navío hasta otro puerto o se transborda el cargamento en todo o en
parte sobre otro buque, el gasto suplementario de remolque o
transbordo es considerado avería gruesa , por que esto implica una
economía. La solución es muy justa porque la decisión del Capitán
es de evidente utilidad para todos, aunque no se halla justificada
por un evidente peligro.
Antes de terminar el
punto, cabe resaltar la expresión utilizada por el Código de
Comercio Peruano:
"Artículo
824º.- Serán averías gruesas o comunes,
por regla general, todos los daños y gastos que se causen
deliberadamente para salvar el buque, su
cargamento, o ambas cosas a la vez, de un riesgo
conocido y efectivo, y en particular las siguientes: (...)"
Resultado Útil
Los que defienden al
resultado útil como requisito de la avería gruesa, manifiestan que
el mismo es una consecuencia lógica de la teoría del
enriquecimiento sin causa que se ha expuesto como fundamento
jurídico de la avería gruesa: Si la propiedad de A se salva con el
sacrificio deliberado de la propiedad de B, aquella debe compensar
una parte proporcional de la pérdida sufrida por B.
La pregunta es que pasa si el
sacrificio no produce un resultado útil, entonces no habría
obligación de contribuir. Ejemplo: Ante una situación de peligro,
El Capitán decide sacrificar parte de la carga, pero luego la
situación de peligro desaparece por un motivo distinto al
sacrificio de las mercaderías, según ésta teoría, el sacrificio de
las mercancías no obtuvo resultado útil por lo tanto los demás
integrantes de la aventura marítima no tienen obligación de
contribuir, situación por demás injusta.
Hay que tener en cuenta que en cuanto a averías no
es exigido el resultado útil como un principio inexcusable y
absoluto de orden general.
Existe una crítica fundada
con respecto a la concepción del resultado útil, que afirma que,
la avería gruesa se realiza generalmente contando con la
incertidumbre del resultado, ya que el mar guarda muchas
sorpresas. Por ello la concepción del resultado útil, como
condición de la avería gruesa, merece reparos. Las Reglas de York-Amberes,
no requieren tal condición. Es injusto que la parte damnificada no
sea resarcida cuando su sacrificio se consideró necesario para la
salvación común. Si unos bienes fueron elegidos deliberadamente
para sacrificarse y salvar a otros, y estos otros no se salvan
como consecuencia de ese sacrificio, se salvan al menos
probablemente por haber sido reemplazados. El resultado útil es
una condición que rompe la igualdad que debe mantenerse en la
comunidad marítima.
Además, los que sustentan
esta concepción, como antes expresamos parten de la concepción
errónea de fundar la avería gruesa en la teoría del
enriquecimiento sin causa, sosteniendo que si en virtud de
extraños factores se ha salvado el buque, esto no es más que una
eventualidad que de ninguna manera puede dar lugar a una acción a
favor del dueño de los efectos sacrificados, pues los propietarios
de los bienes salvados no se han enriquecido a su costa. Esta
teoría desconoce la idea que sirve de base a la contribución, que
es la unión de intereses entre el buque y la carga, cuyos
elementos no pueden ser sacrificados arbitrariamente unos en
provecho de los otros.
En segundo lugar este
requisito suscita múltiples cuestiones, porque resulta difícil
dilucidar si la salvación del buque o de la carga han sido el
"resultado" del sacrificio o si han mediado circunstancias ajenas
a la resolución tomada. En muchos trances, el Capitán, al consumar
el acto de avería gruesa, ha echado a la suerte.
Peligro Común
Reglas de York-Amberes
Regla A:
"Existe un acto de avería gruesa cuando, y
solamente cuando, se ha efectuado y contraído, intencional y
razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la
seguridad común, con el objeto de
preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una
expedición marítima."
Código de Comercio Argentino:
"Artículo
824º.- Serán averías gruesas o comunes,
por regla general, todos los daños y gastos que se causen
deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o
ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo,
y en particular las siguientes: (...)"
Otro requisito de la avería
gruesa es que el sacrificio haya sido motivado por un por un
peligro común. No basta que el daño o el gasto hayan
sido hechos en el interés común. Es necesario que se
cierna un peligro cierto sobre el buque y el cargamento que
amenace a toda la expedición. Si el peligro amenazara sólo a una
parte del cargamento, por ejemplo, cualquier sacrificio que se
hiciera en tal caso no podría justificar una contribución general,
pues el fundamento de las averías gruesas estriba precisamente en
la comunidad de intereses de toda la expedición.
Claro es que si se
hubiesen producido sacrificios a causa de un peligro común
a una parte de las mercaderías solamente, habría avería gruesa,
limitada la masa contribuyente a los valores que corrieron el
mismo peligro y que fueron salvados con el sacrificio. Esta
hipótesis es rara y difícil de probar.
Muchos gastos pueden
originarse para eludir riesgos de la navegación, por ejemplo,
apartando el buque de la ruta o retrasándolo para evitar una
tormenta; pero cuando esto riesgos o inconvenientes no constituyen
por sí un verdadero peligro, el armador no podría imponer a los
cargadores, en esos casos, la contribución común.
El proyecto de la "International
Law Association" exigía que el peligro fuera "inminente". Esta
condición es inconveniente, pues el temor de infringirla puede
inhibir al Capitán. Si la inminencia del riesgo es requisito de la
avería gruesa, el Capitán ha de demorar inútilmente todo
iniciativa hasta el trance más angustioso del peligro para no
incurrir en responsabilidad; y, en esas críticas circunstancias
del peligro, toda dilación es funesta, pues resta eficacia o
malogra los recursos aconsejables para la preservación del
peligro.
La Regla A de York-Amberes,
habla e general de un "peligro". No es menester que ese peligro
sea inminente, pero debe ser "coactivo", debe compeler, debe
apremiar a la adopción de medidas salvadoras. Esta expresión
"peligro coactivo" mitiga la fórmula "peligro inminente", y, a la
vez, indica algo mas categórico que "riesgo conocido y efectivo",
expresión utilizada en nuestro Código, apropiándose a los
condiciones requeridas para que se justifique la avería
deliberadamente verificada.
El requisito del "peligro
común" corresponde a la finalidad de la avería gruesa "la
salvación común". Pero ya hemos observado que pueden reconocerse
como averías gruesas ciertas averías efectuadas, no precisamente
para la salvación común, sino para el beneficio o interés común.
Las mismas Regla de York-Amberes que imponen por definición el
requisito de peligro, admiten empero, expresamente, como averías
gruesas, algunos gastos extraordinarios, cuyo designio no es la
salvación, pero que se reconocen como tales por haber motivado una
economía o por haber en otra forma beneficiado al consorcio, pero
que no han obedecido al móvil del temor a ningún peligro.
En las averías gruesas
tradicionales la condición del peligro era inexcusable; éstas
consistían principalmente en la echazón y en el rescate del buque
y cargamento. Pero el campo de la avería común ha tendido a
ampliarse. Desde luego que toda desviación de los términos que
definen a la avería gruesa deben estar expresamente autorizados
por la ley o por las Regla de York-Amberes, como casos especiales
de averías gruesas. Fuera de las excepciones expresamente
admitidas, deben imperar como condiciones, el peligro y la
salvación común.
Medidas Preventivas
Debe tenerse en cuenta,
también, que las avería gruesas han de consistir en medidas
efectivas, tomadas contra el peligro. Las medidas, gastos
o sacrificios preventivos no se computan averías
gruesas por la falta de peligro actual.
Sobre buque siempre cierne
un peligro, y contra ese posible peligro lleva aparejados los
elementos necesarios para su defensa y salvación. Las medidas
preventivas constituyen actos normales de la navegación. Se
refuerzan en relación con la gravedad del peligro pero solo el
sacrificio definitivo ante la coacción del peligro, el supremo
recurso, eso constituye la avería gruesa.
CAPÍTULO V:
"CLASIFICACIÓN"
Las averías gruesas, lo mismo
que las averías en general, se pueden clasificar en averías daños
y en averías gastos. Las averías simples, en cambio, consisten
siempre en averías daños. En otras palabras, los daños materiales
que afectan intrínsecamente a los efectos, son siempre averías,
que pueden ser simples o comunes.
Los gastos extraordinarios
constituyen averías comunes, solamente.
Al tratar las averías
gruesas tenemos que considerar: primero, las averías daño, y
segundo, las averías gastos, es decir, gastos extraordinarios.
Las averías daños pueden
afectar al buque, a la carga o al flete.
Averías daños al
buque
Hay cuatro casos de daños al
buque que se consideran especialmente como averías gruesas:
1.
La varada del buque;
2.
Abandono de anclas, amarras y demás
accesorios del buque
En cada uno de estos ejemplos se
requiere que los daños hayan sido producidos para la salvación o
utilidad común del buque y de la carga.
Varada
"Son los daños que sufrieren el casco y la quilla
del buque que de propósito se hace varar, para impedir su pérdida
total".
Nuestro código ha dado una
solución que está de acuerdo con la tendencia de las legislaciones
modernas, en una cuestión que ha motivado disparidad de opiniones.
En las primitivas Reglas de York-Amberes, aprobadas en el Congreso
de Glasgow, excluían la varadura del barco como caso que originaba
la liquidación de averías gruesas.
En la Regla V de York-Amberes,
de 1974, se establece la admisibilidad como avería gruesa de este
tipo de daño, tanto si fuera varadura voluntaria o encallamiento
forzoso.
Regla V. –Encallamiento voluntario
"Cuando un buque es encallado
intencionalmente para la seguridad común, las pérdidas o daños
consecuentes serán admitidos como avería gruesa, sin tomar en
consideración si el encallamiento era inevitable."
La legislación Peruana
expresa los siguiente, en el artículo 824:
"(...)
6. Los gastos hechos para poner a flote un buque encallado de
propósito con objeto de salvarlo. (...)"
Abandono de aparejos
Constituyen averías gruesas,
las anclas, amarras y demás cosas, es decir, los aparejos de la
embarcación, que se abandonan para la salvación o seguridad común.
El abandono debe consistir en la
ejecución de un acto positivo. No es avería gruesa, por ejemplo,
la pérdida de los botes salvavidas arrebatados por un golpe del
mar.
Los viejos textos de derecho
marítimo, desde la Lex Rhodia del derecho romano, han calificado
el abandono de anclas y de cadenas, y el corte de mástiles como
avería gruesa, cuando ha sido hecho por la seguridad común.
No lo es cuando el Capitán hace
dejación del ancla y sus cadenas por no conseguir levarlas
regularmente. Esos gastos deben realizarse como avería simple a
cargo del naviero.
El artículo 824 inciso 3 del Código
de Comercio Peruano, habla de ésta hipótesis de la siguiente
manera:
"Artículo
824º.- Serán averías
gruesas o comunes, por regla general, todos los daños y gastos que
se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o
ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo, y en
particular las siguientes: (...)
3. Los cables y palos que se
corten o inutilicen, las anclas y las cadenas que se abandonen
para salvar el cargamento, el buque o ambas cosas."
En cambio las reglas de York-Amberes
dicen lo siguiente:
"Regla IV. – Corte de restos
(despojos)
Las pérdidas o daños ocasionados
por cortar los despojos o partes del buque, que previamente hayan
sido arrancados o que se hayan perdido por accidente, no serán
admitidos como avería gruesa."
Rumbos en el Buque
Son daños causados
al buque o a la carga, por haberse barrenado el buque con el
objeto de "achicar" el agua, esto es, desaguar la embarcación, o
con el fin de extraer y salvar las mercancías. El inciso 5
"(...) El daño causado a los efectos del
cargamento, por la abertura hecha en el buque para desaguarlo e
impedir que zozobre. (...)"
En las Reglas se establece lo
siguiente:
"Regla II. -Daño causado por
echazón y sacrificio para la seguridad común
El daño causado a un buque y a su
cargamento, o a cualquiera de ellos, por o a consecuencia de un
sacrificio hecho para la seguridad común, así como por el agua que
penetre por las escotillas abiertas, o por cualquier otra abertura
practicada con el objeto de efectuar una echazón para la seguridad
común, serán admitidos como avería gruesa."
Daños por resistir el ataque
El inciso 8 del artículo
824 prevé una especie de avería común muy frecuente en la guerra
marítima, cuando los buques mercantes de los países beligerantes
navegan armados y sufren los consiguientes daños por resistir el
ataque de los adversarios que interceptan sus comunicaciones.
Es avería común, según
dicho inciso cuando "(...) 8. Los gastos de curación y alimento
de los tripulantes que hubieren sido heridos o estropeados
defendiendo o salvando el buque. (...)" Por igual motivo, los
daños sufridos por el buque en las mismas circunstancias deben
considerarse también como averías gruesas.
Hundimiento par cortar un incendio en el puerto
La disposición legal por la
cual en caso de echarse a pique un buque, para cortar un incendio
en el puerto o rada, los demás buques salvados deben contribuir a
pagar esa pérdida como avería gruesa, está expresada en el Art.
831 que textualmente dice:
"(...)Artículo
831º.- Si, como medida necesaria para cortar un incendio en
puerto, rada ensenada o bahía se acordase echar a pique algún
buque, esta pérdida será considerada avería gruesa, a que
contribuirán los buques salvados. (...)"
Regla III. –Extinción de
fuego abordo
"El daño causado a un buque y
su cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro modo,
incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para
extinguir un fuego abordo, será admitido en avería gruesa; sin
embargo no se hará bonificación alguna del daño ocasionado por
humo y calor, cualquiera fuera la causa."
El caso, aunque raro, puede
ocurrir en los puertos de gran movimiento , donde las
embarcaciones fondean apiladas y la congestión portuaria
obstaculiza las maniobras rápidas para huir de un incendio.
Averías daños de las mercaderías
La pérdida o daño sufrido en la
mercaderías puede constituir, en diversas situaciones, casos de
averías gruesas. A saber:
Mercaderías entregadas como rescate
El inciso 1 del artículo 824,
declara:
"(...)1.
Los efectos o metálicos invertidos en el rescate del buque del
cargamento apresado por enemigos, corsarios o piratas; y los
alimentos, salarios y gastos del buque detenido mientras se
hiciere el arreglo del rescate. (...)"
La pérdida será una avería daño
si lo que se entrega al enemigo es mercadería del barco, y
constituirá una avería gasto si se paga en dinero el rescate del
buque y cargamento. La disposición se refiere a ambos supuestos.
Echazón
La echazón es el sacrificio
de mercaderías, consistente en arrojarlas por encima de la borda,
para aligerar el buque a fin de salvarlo del peligro.
Ésta figura constituye el núcleo en torno al cual
se elaboró toda la doctrina de avería gruesa.
Terminología:
Echazón se llama también a la
mercadería arrojada, y, aunque con menos propiedad, se designa con
el mismo nombre a las partes de la embarcación que son objeto del
mismo sacrificio. La palabra "alijo", a veces, impropiamente se la
utiliza para indicar la echazón, y "alijar" echar mercadería por
la borda; pero es conveniente reservar esa expresión para
significar transbordo de la mercadería de un buque a lanchones u
otras embarcaciones menores, para disminuir el peso del buque.
Concepto:
La echazón es un ejemplo
típico aunque vetusto de la avería gruesa. La Lex Rhodia se ocupó
de la echazón, estableciendo los primeros principios de la
contribución de los diversos interesados de la expedición.
La navegación a vela, la
menor estabilidad de los barcos primitivos y las condiciones de
los mismos y de carga hacían frecuente la necesidad de recurrir a
aligerar el buque, arrojando al agua parte de su cargamento, ya
sea para mantener la línea de flotación en caso de tormenta o de
otro peligro, o emprender una marcha más veloz cuando era
perseguido por piratas. Hoy en día, los nuevos medios de
propulsión y la estructura de los grandes barcos modernos han
hecho más raro el recurso de la echazón. De todas maneras, aún en
nuestro Código y en otros códigos modernos conservan preeminencia,
al menos como reliquia del derecho marítimo.
La echazón debe ser un
acto voluntario del Capitán. Si, como consecuencia de una
tempestad de viento y mar gruesa que embarca grandes masas de
oleajes, el mar o el viento arrebata la mercadería de la cubierta
no hay echazón.
Hay que tener en cuenta
que debe ser hecha para la salvación común y no el interés
particular de la carga misma.
El inciso 2 del artículo
824 declara:
"(...)2.
Los efectos arrojados al mar para aligerar el buque, ya
pertenezcan al cargamento, ya al buque o a la tripulación; y el
daño que por tal acto resulte a los efectos que se conserven a
bordo. (...)"
El Capitán no tiene la facultad par disponer
absolutamente, a su arbitrio, la elección de la mercadería que
debe echarse al agua. Al respecto el artículo 828 del Código
Peruano dice lo siguiente:
"Artículo
828º.- El capitán dirigirá la echazón y
mandará arrojar los efectos por el orden siguiente:
1. Los que se hallaren sobre
cubierta, empezando por los que embaracen la maniobra o
perjudiquen al buque; prefiriendo, si es posible, los más pesados
y de menos utilidad y valor.
2.
Los que estuvieren bajo la cubierta
superior, comenzando siempre por los de más peso y de menos valor,
hasta la cantidad y número que fuese absolutamente indispensable."
Las Ordenanzas de Bilbao
establecían:
"Elegirá
en primer lugar para ello la artillería, si la llevare, y la
mercadería que tuviere entre cubiertas de menos valor, y más peso
y volumen, atendiendo siempre a la conservación de lo más
precioso; y en éste caso hará se tome razón individual de lo que
se echare, con sus marcas y sus números en el libro
correspondiente, habiendo precedido para ésta resolución el
dictamen y acuerdo de sus oficiales."
Es indudable que el Capitán ha
de procurar escoger la mercadería a sacrificar, atendiendo el
interés de la comunidad no solamente para que la medida resulte
más eficaz, sino para que el gravamen contributivo resulte más
llevadero.
Por último transcribiremos las
Reglas que hablan de éste tema:
"Regla I - Echazón de
mercancías
Ninguna echazón de carga será
bonificada como avería gruesa a menos que tal cargamento sea
transportado de acuerdo a las costumbres reconocidas del tráfico."
En esta regla se
admite la echazón de carga, siempre que ésta se transporte según
las costumbres reconocidas del tráfico, lo cual implica la
exclusión de las mercaderías cargadas sobre cubierta, tema que
trataremos más adelante, a menos que este procedimiento sea el
habitual. Si bien a partir de lo expuesto no parece incluida en
las Reglas de York-Amberes, 1974, la echazón de efectos del buque,
en la práctica se admite la bonificación en la avería gruesa del
daño resultante de arrojar al agua los elementos pertenecientes al
inventario del buque, por aplicación de la Regla A.
(Regla A.
Existe un acto de avería gruesa
cuando, y
solamente cuando, se ha
efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún
sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común,
con el objeto de preservar de un peligro a los bienes
comprometidos en una expedición marítima.)
En la regla II, se establece:
"Regla II. -Daño causado
por echazón y sacrificio para la seguridad común
El daño causado a un buque y
a su cargamento, o a cualquiera de ellos, por o a consecuencia de
un sacrificio hecho para la seguridad común, así como por el agua
que penetre por las escotillas abiertas, o por cualquier otra
abertura practicada con el objeto de efectuar una echazón para la
seguridad común, serán admitidos como avería gruesa."
Carga sobre cubierta
No todas las mercaderías
que se arrojan al agua deben ser pagadas como avería gruesa. Las
cosas depositadas sobre cubierta, si fueren echadas al mar, así
como la averías que sufrieren a propósito de la echazón, no deben
pagarse como avería gruesa. Pero
contribuyen al pago de la avería gruesa en caso de salvarse.
El artículo 822 inciso 3
del Código Comercial del Perú dice lo siguiente:
"(...)Artículo
822º.- Serán averías simples o particulares, por regla general,
todos los gastos y perjuicios causados en el buque o en su
cargamento, que no hayan redundado en beneficio y utilidad común
de todos los interesados en el buque y su carga, y especialmente
los siguientes: (...)
(...)3.
Los daños sufridos por las mercaderías cargadas
sobre cubierta(...).
Las Ordenanzas de Bilbao
disponían que se consideraba avería simple los daños sufridos por
el dueño de las mercaderías cargadas sobre cubierta, cuando la
tempestad las arrojaba al mar,
"por ser de la
obligación de los capitanes de ponerlas debajo de escotilla, en
cuyo caso se previene que el daño que de ello resultare a sus
dueños, recaerá sobre los capitanes."Hay
que tener en cuenta que se referían a la pérdida originada por
accidente marítimo y no por un hecho deliberado.
Mercaderías sin
conocimiento
Tampoco se pagan los objetos
echados de que no hubiere conocimientos firmados por el Capitán o
que no se hallen en la lista o manifiesto de la carga, como se
expresa en el artículo 829 del Código que a continuación voy a
transcribir:
"Artículo
829º.- Para que puedan imputarse en la
avería gruesa y tengan derecho a indemnización los dueños de los
efectos arrojados al mar, será preciso que, en cuanto a la carga,
se acredite su existencia a bordo con el conocimiento; y respecto
a los pertenecientes al buque, con el inventario formado antes de
la salida, conforme al párrafo primero del artículo 625º."
Pero, en cambio, tanto los
objetos que no figuran en los conocimientos o manifiestos de
carga, como los cargados sobre cubierta, contribuyen al pago de la
avería gruesa.
Y Las Reglas de York-Amberes
manifiestan, sobre la temática que abordamos ahora, lo siguiente:
"
Regla XIX.- Mercancías no declaradas o
declaradas falsamente:
Los daños o pérdidas sufridos
por las mercancías cargadas sin conocimiento del armador o de su
agente o por las que intencionadamente hubiesen sido objeto de una
falsa declaración en el momento del embarque, no se abonarán en
avería gruesa, pero tales mercancías estarán sujetas a las
correspondiente contribución si se salvasen."
Objetos y provisiones
quemados como combustibles
Las mercaderías sacrificas por
las necesidades perentorias del buque, como cuando en caso de
peligro y urgencia son quemados algunos efectos, para servir de
combustibles o consumidos víveres de la carga, a falta de las
provisiones ya agotadas, debe ser pagada como avería gruesa.
Dicen las Reglas de York-Amberes:
"Regla
IX.- Objetos del buque y provisiones quemados como combustible:
Los materiales y provisiones
del buque o cualquiera de ellos, que en caso de peligro haya sido
preciso quemar como combustible, para la seguridad común serán
admitidos en avería gruesa, cuando y solamente cuando el buque que
se hubiera aprovisionado suficientemente de combustible; la
cantidad estimada del mismo que hubiera sido consumida, calculada
al precio corriente del último puerto de salida del buque y en la
fecha de partida, será acreditada como avería gruesa."
Aunque en esta norma no se
menciona la carga, el sacrificio de ésta por insuficiencia del
combustible será igualmente bonificable como avería gruesa por
aplicación de la regla A.
Naturalmente que el
sacrificio de objetos y provisiones del buque no se reputaría
avería gruesa, si ese sacrificio fuese motivado por la imprevisión
del Capitán en proveer de la cantidad necesaria de combustible al
buque para su servicio.
Extinción del fuego
El incendio a bordo es uno de
los peligros más temibles para las vidas y los intereses de la
aventura. A los estragos originados por el siniestro mismo se
suman los daños causados deliberadamente para combatir o cortar el
fuego, cuya gravedad se valúa desde la mojadura de las mercaderías
cargadas hasta la sumersión total del buque, extremo que equivale
a la pérdida total de la aventura.
Las separación de las
averías accidentales producidas por el fuego, de las voluntarias
originadas para sofocarlo, debe ser muy cuidadosa.
Dice la Regla III de York-Amberes:
"Regla III. –Extinción de
fuego abordo
El daño causado a un buque y
su cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro modo,
incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para
extinguir un fuego abordo, será admitido en avería gruesa; sin
embargo no se hará bonificación alguna del daño ocasionado por
humo y calor, cualquiera fuera la causa."
Averías Gastos
Los gastos deben ser siempre
extraordinarios para que constituyan avería gruesa. La dificultad
estriba en establecer cuando deben considerarse extraordinarios.
Resulta más fácil precisar cuando una avería daño es avería
gruesa.
Por eso, la prolija enumeración del
Art. 824 del Código Peruano, calificando especialmente como avería
común determinados gastos, evita, en una gran parte, discusiones
al respecto, aún cuando queda por dilucidar el carácter de varios
supuestos, no comprendidos en la casuística del artículo, que
pueden ser averías comunes por la aplicación de la regla general
de ese precepto, en el caso de reunir los requisitos que esa regla
exige.
Indemnizaciones por defensa
del buque
Los individuos de la tripulación
tienen derecho a asistencia, curación e indemnización en caso de
que enfermaran o fueran heridos, o mutilados prestando servicio al
buque. Los gastos de asistencia, curación e indemnización son a
cargo del armador, es decir, son gastos ordinarios.
Pero si fueran lesionados los
individuos de la tripulación combatiendo en defensa del buque, en
ese caso los gastos serán prorrateados, entre el buque el flete y
la carga, en forma de avería gruesa.
Las indemnizaciones son las que
fije el juez, en caso de mutilación, deberá tener en cuenta, los
sueldos a que tiene derecho el accidentado hasta su
reestablecimiento definitivo o hasta el regreso al puerto de la
matrícula y también, en su caso, los gastos de retorno.
En caso de muerte los gastos de
entierro del tripulante, si ha acontecido como consecuencia de las
heridas recibidas en defensa del buque son avería gruesa y pagarán
a los herederos los salarios íntegramente.
A éste respecto expresa el inciso 8
del Art. 824 lo siguiente:
"(...)8.
Los gastos de curación y alimento de los tripulantes que hubieren
sido heridos o estropeados defendiendo o salvando el buque. (...)"
Municiones y otros gastos
de defensa
Algunos códigos califican como
avería gruesa los gastos o las reparaciones de los daños
ocasionados en el buque o en el cargamento por el combate. Las
municiones consumidas durante la defensa son admitidas como avería
gruesa por los códigos Alemán y escandinavo.
Se argumenta que si el gasto para
indemnizar o curar a los marineros lesionados en la defensa del
buque es una avería común, no hay razón para considerar como
avería particular el daño material que ha recibido el buque o la
carga en iguales circunstancias.
El uso de una cosa para su destino
ordinario, no es un sacrificio constituyente de avería gruesa, aún
cuando ese uso importe el consumo total o la destrucción de la
misma como sucede con las municiones de guerra. Claro es que el
uso de las municiones es como el empleo de los botes de
salvamento, es extraordinario con respecto a la aventura, pero no
lo es con respecto a su destino especial.
Rescate de tripulantes, buque
y carga
Clasifica también el Código, entre
averías gruesas, el rescate de los tripulantes aprisionados o
detenidos mientras prestaban servicios al buque.
El inciso 9 del artículo 824
dispone lo siguiente:
"(...)9.
Los salarios de cualquier individuo de la tripulación detenido en
rehenes por enemigos, corsarios o piratas, y los gastos que cause
en su prisión, hasta restituirse al buque o a su domicilio, si lo
prefiriese.(...)"
Gastos para desencallar el
barco
La varadura del barco no implica
siempre un peligro común para el barco y la carga. A veces, la
carga del navío varado puede salvarse sin mayor dificultad.
El artículo 824 Inc. 6 dice al
respecto:
"(...)
6. Los gastos hechos para poner a flote un buque encallado de
propósito con objeto de
salvarlo. (...)"
Ahora bien, los interesados en el
cargamento, dueños de las mercaderías o consignatarios, pueden
encontrar más rápido y económico alijar las mercaderías del barco
varado embarcándolas en lanchas, sin tener que esperar las
operaciones necesarias para poner a flote al buque y participar en
los gastos de las mismas. Por eso es más equitativa la Regla VIII
de York-Amberes, que cuenta como averías comunes los gastos
suplementarios para alijar un navío encallado, el alquiler de los
lanchones y gastos de reembarque, pero no los gastos necesarios
para poner a flote el barco.
Dice textualmente así:
"Regla VIII. –Gastos de
alijo en un buque encallado y daños consiguientes
Cuando un buque está
encallado y se procede a la descarga de su cargamento, provisiones
o combustible o cualquiera de ellos, en circunstancias tales que
esa medida constituye un acto de avería gruesa, los gastos extras
de alijo, alquiler de lanchas y reembarqué (si se realiza), así
como las pérdidas y daños que resulten de tal motivo, serán
admitidas como avería gruesa."
Ni dicha disposición ni el Inc. 6
del Art. 824 distinguen con respecto al origen de la encalladura,
en cuanto a si ha sido éste un acto de avería común o un hecho
accidental.
En efecto, según el principio de
que las consecuencias directas de una avería tiene el mismo
carácter que se antecedente, si la encalladura constituye una
avería particular, igualmente deben clasificarse los gastos
realizados para poner a flote el buque accidentalmente varado.
Pero éste principio reconoce una excepción: cuando una avería
crea, por su gravedad, un riesgo común que debe conjurar el
Capitán con un sacrificio voluntario que presenta todos los
caracteres de la avería gruesa, el carácter de la avería
antecedente no determine el de la que le subsigue.
Si el buque vara sin peligro, no se
justifican, como averías gruesas, los gastos hechos para ponerlo a
flote desde que no han sido efectuados para la salvación común,
máxime cuando el Capitán puede esperar un cambio de viento o de
marea favorable que produzca igualmente ese resultado. Si el buque
embarranca con grave peligro, los gastos efectuados a fin de
desencallarlo están justificados como avería gruesa.
Los gastos para poner a flote al
buque librándolo de los riesgos a que la encalladura expone, se
realizan en procura de la salvación común, debiendo repartirse
entonces como avería gruesa, sin que a ello obste el hecho de que
esos gastos sean la consecuencia necesaria y directa de una varada
accidental.
Gastos de arribada forzosa
"Regla X. – Gastos en
puerto de arribada
a.
Cuando un buque
haya entrado a un puerto o lugar de arribada o haya vuelto a su
puerto o lugar de carga a causa de un accidente, sacrificio o
alguna u otras circunstancias extraordinarias que exijan una
determinación para le seguridad común, los gastos de entrada en
tal puerto o lugar serán admitidos como avería gruesa y cuando el
buque vuelva a salir nuevamente, con todo o parte de su cargamento
primitivo, los gastos correspondientes a la salida de tal puerto o
lugar, que sean consecuencia de la entrada o retorno, serán
asimismo admitidos en avería gruesa.(...)".
Definidos en el Código en el Art. 832, de la siguiente manera:
"Artículo
832º.- Si el capitán, durante la navegación, creyere que el buque
no puede continuar el viaje al puerto de su destino por falta de
víveres, temor fundado de embargo, corsarios o piratas, o por
cualquier accidente de mar que lo inhabilite para navegar; reunirá
los oficiales, citará a los interesados en la carga que se
hallaren presentes y que puedan asistir a junta sin derecho a
votar; y si, examinadas las circunstancias del caso, se
considerase fundad el motivo, se acordará la arribada al punto más
próximo y conveniente, levantando y extendiendo en el libro de
navegación la oportuna acta, que firmarán todos.
El
capitán tendrá voto de calidad, y los interesados en la carga
podrán hacer las reclamaciones y protestas que estimen oportunas,
las cuales se insertaran en el acta para que las utilicen como
vieren convenirles."
Los
gastos que se originan con motivo de la entrada de un buque en un
puerto de refugio, promueven complejas cuestiones. Las leyes
divergen en la solución de las mismas, si no en sustancia, al
menos en las particularidades previstas. Corresponde, ante todo,
establecer a qué se bebe la necesidad de buscar refugio en un
puerto.
La
arribada motivada por las cortas previsiones administrativas del
Capitán u otra falta o negligencia suya o del armador, no genera
ninguna responsabilidad que imponga a los demás consortes la
obligación de compartir
esos gastos.
Quedarían a cargo exclusivo del
Capitán o del buque.
(Art. 833
Inc. 1)
"(...)Artículo
833º.- La arribada no se reputará legítima en los casos
siguientes: (...) 1. Si la falta de víveres procediere de no
haberse hecho el avituallamiento necesario para el viaje, según
uso y costumbre, o si se hubieren inutilizado o perdido por mala
colocación o descuido en su custodia. (...)
Fuera
del supuesto de culpa, se admiten, en principio, como avería
gruesa, los gastos a que ha dado lugar la arribada forzosa. No así
los daños que pueden resultar como consecuencia de la arribada.
Mientras que los gastos consecuentes siempre se consideran, en
general, como avería gruesa, aún cuando no reúnan intrínsecamente
los caracteres de avería gruesa; en cambio, los daños producidos
con ocasión de entrar un buque en puerto de arribada forzosa, ya
sea que afecten al cuerpo o a la carga, son averías particulares
si ocurren accidentalmente.
El
código califica de averías particulares ciertos gastos
extraordinarios motivados por la arribada
forzosa. Por
ejemplo: "Art. 822, Inc. 5. Los gastos
necesarios de arribada a un puerto para repararse o
aprovisionarse.
6.
El menor valor de los géneros vendidos por el capitán en arribada
forzosa, para pagos de alimentos y salvar a la tripulación, o para
cubrir cualquiera otra necesidad del buque, a cuyo cargo vendrá el
abono correspondiente."
La
Regla X de York-Amberes impone también esa calificación a
distintos gastos, cuando son causados por motivo de la entrada del
buque en un puerto o lugar de arribada forzosa o retorne a su
puerto o lugar de la carga, por causa de un accidente o sacrificio
o de una circunstancia extraordinaria que haga necesaria esta
medida para la seguridad común.
"Regla X. – Gastos
en puerto de arribada
b.
Cuando un buque haya entrado a un puerto o lugar de arribada o
haya vuelto a su puerto o lugar de carga a causa de un accidente,
sacrificio o alguna u otras circunstancias extraordinarias que
exijan una determinación para le seguridad común, los gastos de
entrada en tal puerto o lugar serán admitidos como avería gruesa y
cuando el buque vuelva a salir nuevamente, con todo o parte de su
cargamento primitivo, los gastos correspondientes a la salida de
tal puerto o lugar, que sean consecuencia de la entrada o retorno,
serán asimismo admitidos en avería gruesa.(...)".
Debemos puntualizar los casos de
arribada forzosa que autorizan la admisión de los gastos que ésta
origina, en la categoría de averías comunes:
En el Código Peruano son justas
causas de arribada:
"Artículo
832º.- Si el capitán, durante la
navegación, creyere que el buque no puede continuar el viaje al
puerto de su destino por falta de víveres, temor fundado
de embargo, corsarios o piratas, o por cualquier accidente
de mar que lo inhabilite para navegar; reunirá los oficiales,
citará a los interesados en la carga que se hallaren presentes y
que puedan asistir a junta sin derecho a votar; y si, examinadas
las circunstancias del caso, se
considerase fundada el motivo,
se acordará la arribada al punto más próximo y conveniente,
levantando y extendiendo en el libro de navegación la oportuna
acta, que firmarán todos.
El capitán tendrá voto de
calidad, y los interesados en la carga podrán hacer las
reclamaciones y protestas que estimen oportunas, las cuales se
insertaran en el acta para que las utilicen como vieren
convenirles."
Sin embargo no hay que
suponer que el Código se ha referido exclusivamente a esos casos,
sino a todos aquellos en que por necesidad justificada, y sin que
medie culpa del armador o del Capitán, debe un buque ganar un
puerto seguro modificando su rumbo o escalas. Todos esos casos que
no figuran en el artículo precedentemente transcripto, pero que
deben conceptuarse como legítimos a los efectos de justificar la
arribada, son los siguientes: Primero, todos los accidentes que
por fuerza mayor amenacen a la expedición, por ejemplo, una
violenta tempestad. Segundo, todos los casos en que habiéndose
producido un daño que reúne las características de avería gruesa,
debe ser reparado urgentemente. En ambos supuestos debe admitirse
la legitimidad de la arribada a los efectos de calificar los daños
originados como avería gruesa. (Regla X, segundo párrafo,
"(...)Cuando un
buque se encuentre en un puerto o lugar de arribada y haya de ser
trasladado necesariamente a otro puerto o lugar porque las
reparaciones no pueden efectuarse en el primer puerto o lugar, las
disposiciones de esta Regla serán de aplicación al segundo puerto
o lugar como si se tratara de un puerto o lugar de arribada y los
gastos de tal traslado, incluyendo las reparaciones provisorias y
el remolque, se admitirán en avería gruesa. Las estipulaciones de
la Regla XI se aplicarán a la prolongación del viaje producida por
aquel traslado.(...)"
).
No serán legítimos los
gastos realizados en razón de arribada en las siguientes
hipótesis, enumeradas por el Código:
"Artículo
833º.- La arribada no se reputará
legítima en los casos siguientes:
1. Si la falta de víveres
procediere de no haberse hecho el avituallamiento necesario para
el viaje, según uso y costumbre, o si se hubieren inutilizado o
perdido por mala colocación o descuido en su custodia.
2. Si el riesgo de enemigos,
corsarios o piratas, no hubiere sido bien conocido, manifiesto y
fundado en hechos positivos y justificables.
3. Si el desperfecto del buque
proviniere de no haberlo reparado, pertrechado, equipado y
dispuesto convenientemente para el viaje, o de alguna disposición
desacertada del capitán.
4.
Siempre que hubiere en el hecho causa
de la avería, malicia, negligencia, imprevisión o impericia del
capitán."
Los gastos provocados por la
arribada tampoco constituirán avería gruesa, si esa medida hubiese
sido dictada por el interés exclusivo del armador. Si la arribada
no fuera legítima, en los términos antes expuestos, los gastos
correrían por cuenta del armador y Capitán solidariamente. Lo
mismo, aquellos gastos que originara una arribada hecha con el
objeto de reparar averías particulares, serían a carga particular
del propietario de las mercaderías averiadas, o a cargo del
armador si se tratara de una avería del buque.
"Artículo
834º.- Los gastos de la arribada forzosa
serán siempre de cuenta del naviero o fletante; pero éstos no
serán responsables de los perjuicios que puedan seguirse a los
cargadores por consecuencia de la arribada, siempre que ésta
hubiere sido legítima. En caso contrario, serán responsables
mancomunadamente el naviero y el capitán."
Gastos de Asistencia y
Salvamento
Los gastos de asistencia son
extraordinarios. Se admiten como avería gruesa porque suponen la
existencia de un peligro que amenaza a la aventura, y se realizan
para la salvación de la misma. Así, por ejemplo, constituyen,
avería común los gastos de asistencia prestada a una embarcación
que por accidente ha perdido el gobierno de su dirección.
Sin embargo, es discutible
la admisión como avería gruesa de los gastos efectuados para
salvar el buque y la carga, ya abandonados en el mar. Pues el
abandono del buque significa la renuncia a la salvación de la
aventura.
El salvamento es efectuado
generalmente por terceros o gestores de negocios o por la
autoridades locales, no por el Capitán.
Se realiza el salvamento,
no en atención del interés común, sino atendiendo separadamente a
los intereses particulares de los distintos propietarios y
aseguradores.
Los gastos de salvamento
son avería simples que no deben distribuirse entre los diferentes
interesados de la expedición como averías gruesas; pero cada uno
de los propietarios de las mercaderías salvadas debe participar
proporcionalmente en los gastos de la parte de trabajos comunes de
salvamento.
Esto es lo que dicen las
Reglas de York-Amberes sobre la temática que abordamos en este
momento:
"Regla
VI. – Remuneración por asistencia y salvamento
Los gastos en que hayan
incurrido las partes comprometidas en la aventura a causa de una
asistencia o salvamento mediante contrato u otra forma, serán
admitidos en avería gruesa en la medida en que dichas operaciones
tengan por objeto preservar de un peligro a los bienes
comprometidos en una expedición marítima."
Gastos Sustitutivos
La expresión gastos
sustitutivos, se emplea para significar ciertos gastos que aunque
carecen, por sí mismos del carácter propio de la avería gruesa se
liquidan como tal, en el caso en que esos gastos han servido para
economizar una parte de desembolsos mayores.
Supongamos que durante el
viaje, y hallándose el buque en un puerto necesita reparar su
casco, recorrer calderas y máquinas o "remediar" otras averías. Y
se da la situación que los gastos son menos elevados en otro
puerto próximo, pero no pudiendo trasladarse por sus propios
medios, necesita ser remolcado. Si el precio del remolque es
inferior a la diferencia ahorrada entrará como avería gruesa;
naturalmente, siempre que los gastos sustitutivos también lo
fueren.
Esto es admitido por las
Regla de York-Amberes que expresan lo siguiente:
"Regla F.
Cualquier gasto
extraordinario incurrido en sustitución de otro que hubiera sido
bonificado en avería gruesa, será considerado como avería gruesa y
así admitido, sin tener en cuenta lo ahorrado, si lo hubiera, a
otros intereses, pero solamente hasta el importe del gasto de
avería gruesa así evitado."
En general puede formularse
el principio de que, siempre que en virtud de una medida arbitrada
en el interés común, uno de los interesados haya producido una
economía de gastos que normalmente debieron soportarse, los costos
de esa medida deben ser tenidos en cuenta en el reglamento de la
avería común.
De acuerdo a la Regla F,
no se necesita autorización alguna o convenio entre los
interesados para proceder a este gasto beneficioso para la
mancomunidad marítima.
Gastos de alijo y transbordo del cargamento
Estos gastos son
considerados como averías gruesas en aplicación del artículo 824
inciso 4 del Código Peruca:
"(...)4.
Los gastos de alijo o trasbordo de una parte del cargamento para
aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto o rada, y el
perjuicio que de ellos resulte a los efectos alijados o
trasbordados. (...)"
Para todos los casos en que se
busque salvar al buque de riesgo de mar o de enemigos y ponerlo en
estado de tomar puerto o rada. Lo mismo lo serían si el alijo
fuera necesario por estar el buque embarrancado habiéndose
desfondado, como consecuencia de una acto de avería gruesa.
Solamente cuando un
riesgo imprevisto, un caso de fuerza mayor origina el
aligeramiento del buque para ponerlo en estado de tomar puerto o
rada procurando la salvación, se admiten esos gastos como avería
gruesa. Si los gastos se causaran por salida del puerto no
justificarían ese carácter tal fácilmente.
Cuarentena
La cuarentena consiste en
el aislamiento de un buque con pasajeros y carga, y su
incomunicación absoluta con la tierra o con otros buques, cumplido
en un paraje más o menos lejano de su punto de destino, impuesta
por las autoridades sanitarias de la jurisdicción, por un tiempo
indefinido en los casos en que ese buque ha llegado infectado al
puerto o sospechado de traer a bordo una epidemia contagiosa.
Durante el tiempo de la
cuarentena se originan gastos extraordinarios, no participan de
los caracteres propios de las averías gruesas, pues la cuarentena
no es un acto voluntario del Capitán, sino una medida impuesta por
las autoridades administrativas. Tampoco tiene por objeto, como
toda avería gruesa, la salvación ni el interés común de todos los
consortes del buque; más bien pudiera aducirse lo contrario; y
sólo atiendo al beneficio sanitario o profilaxis de la población
terrestre para preservarla de la contaminación del barco en
cuarentena.
En el Código Peruco figura
dentro de los casos de averías particulares, Art. 822 inciso 7:
"(...)7.
Los alimentos y salarios de la tripulación, mientras estuviere el
buque en cuarentena. (...)"
Menoscabo de los
efectos vendidos
Se considera avería gruesa al:
"(...)11.
El menoscabo que resultare en el valor de los géneros vendidos en
arribada forzosa, para reparar el buque por causa de avería
gruesa. (...)" (Art. 824)
La depreciación que sufre la mercadería como
consecuencia de la venta intempestiva no debe clasificarse en la
categoría de avería daño, pues desvirtuaría el concepto expuesto
de que toda avería daño consiste en un menoscabo material.
Esta avería debe ser
pagada con la contribución de las cosas salvadas.
Los gastos de liquidación
El código, en su inciso 12,
declara también avería gruesa a:
"(...)12.
Los gastos de liquidación de la avería."
CAPÍTULO VI
"LIQUIDACIÓN
DE AVERÍAS"
"Regla de interpretación
En la liquidación de avería
gruesa las siguientes Reglas señaladas con letras y números se
aplicarán con exclusi6n de cualquier Ley y práctica incompatibles
con ellas.
Excepto en lo estipulado en
las Reglas numeradas, la avería gruesa será liquidada de acuerdo
con las Reglas señaladas con letras."
"Regla B.
Los sacrificios y, gastos de
avería gruesa serán soportados por los diferentes intereses
contribuyentes, en las condiciones establecidas a continuación."
El proceso de liquidación de la Avería Gruesa
Producido en el curso de un
viaje un gasto o sacrificio que reúna las características de
avería gruesa es preciso llevar a cabo un proceso especial
tendiente a reglar las consecuencias económicas emergentes de ese
acto.
En la práctica, ante un
hecho de esta naturaleza, es exigido a la llegada de las
mercaderías al puerto de destino, un depósito en efectivo o una
fianza para la contribución que puede corresponder en la
liquidación respectiva, así como el respectivo Compromiso de
Avería.
En el Art. 404 de la Ley
de Navegación establece que:
"Cuando se haya producido un acto de
avería común, el consignatario de averías que deba contribuir a su
pago, está obligado, antes de que le sean entregadas, a firmar un
compromiso de avería y a efectuar un depósito en efectivo o una
fianza a satisfacción del transportador o de sus representantes
para responder al pago de la respectiva contribución.(...)"
Hay que tener en cuenta que el transportador no
puede retener a bordo la mercadería en garantía de sus créditos, y
si no se le afianza la contribución en avería gruesa, puede
solicitar el embargo judicial de la mercadería para obtener esa
fianza y la firma del compromiso, concepto que se repite en la
norma del artículo 404, que en su parte final determina que:
"A falta de depósito o de otorgamiento
de la fianza, el transportador o sus representantes pueden
solicitar, con el testimonio de la protesta otorgada por el
Capitán o agente marítimo, el embargo de la mercadería"
Si bien la normativa
vigente fija la mencionada obligación de firmar un compromiso de
avería por el consignatario o recibidor de la carga, la
legislación prevé que ello no tenga lugar, ya que está contemplado
el caso en el artículo 580, de la Ley de Navegación, e
implícitamente en el artículo 407, sobre prescripción, al
indicarse:
"Cuando se haya firmado un compromiso de avería.",
lo cual supone la alternativa opuesta. De todas maneras, debe
quedar claro que cierto uso y costumbre la firma de ese documento,
lo normal es y será que el sea extendido, conjuntamente con el
depósito de una suma dada a la constitución de fianza suficiente,
todo ello con el objeto de responder al pago proporcional de la
avería.
Art.
580: FALTA DE COMPROMISO DE AVERÍA GRUESA:
En el caso de que no se haya firmado un compromiso de avería
gruesa, cualquier interesado puede deducir demanda para obtener el
cobro de las respectivas contribuciones, dentro del plazo
establecido en el Art. 407, primer párrafo. La demanda debe ser
notificada, en ese caso, al transportador o al buque y a tres de
los consignatarios de los efectos de mayor valor.
Los restantes destinatarios
serán citados mediante edictos que se publicarán durante tres días
en el Boletín Oficial y en un diario de la localidad.
Reconocido o establecido el
carácter de avería gruesa, la liquidación se hace por peritos
liquidadores designados a propuesta de las partes, o de oficio si
estas no formulan la respectiva propuesta.
Para algunos autores la
firma del compromiso de avería implica un verdadero reconocimiento
de deuda, si bien esta no reviste el carácter de deuda líquida,
que sólo va a recibir con la liquidación que practique el perito.
Esto no excluye la posibilidad de insertar en el documento todas
las reservas que se crean oportunas ni tampoco la de impugnar el
compromiso como la liquidación resultante, o la de discutir en
juicio correspondiente tanto la causa como el monto de la
contribución (Art. 404 primera parte, 581 y 406 segunda parte
respectivamente de la Ley de Navegación).
Art.
581: IMPUGNACIÓN DEL COMPROMISO DE AVERÍA GRUESA PRACTICADA LA
LIQUIDACIÓN: Si se firmo un
compromiso de avería y realizada la liquidación , esta es
impugnada o no reconocida expresamente por las partes, cualquier
interesado puede pedir, dentro del plazo de prescripción de cuatro
años previsto en el Art. 407, su reconocimiento judicial o la
realización de una nueva, citando a los interesados, al
transportador, a los demás consignatarios o a sus fiadores, según
el caso, para que hagan valer sus derechos en cuanto a la
procedencia de la contribución o a su monto.
Si a criterio del juez es
excesivo el número de consignatarios la demanda se notificará al
transportador o al buque y a tres de los consignatarios por mayor
monto, y los restantes serán citados por edictos en la misma forma
señalada en el articulo precedente.
Las operaciones destinadas a
definir y evaluar la avería, estimar los valores llamados a
contribuir y determinar la porción de cada parte, constituyen el
reglamento o liquidación de avería común, que puede ser realizado
de dos maneras: judicial o extrajudicialmente.
Proceso Judicial
El código de Comercio en su
artículo 1313 había previsto exclusivamente el proceso judicial
que solo eran aplicables en defectos de convenios especiales. La
ley de la Navegación recogió la experiencia del quehacer naviero e
incorporó las normas resultantes de una práctica de aplicación más
extendida que aquél procedimiento judicial. Sin embargo, aún
cuando simplifico algunos problemas al remitirse a las Reglas de
York-Amberes, la sistemática sigue siendo confusa.
Podemos distinguir tres casos de
actuación judicial dentro del régimen legal actual:
1.
Cuando se firmó un
compromiso de avería y se practicó la liquidación correspondiente
pero esta es impugnada.
Cualquier interesado puede en esta supuesto pedir en el plazo de
cuatro años contados desde la fecha de la firma del documento, el
reconocimiento judicial de la liquidación o la realización de una
nueva liquidación, citando los demás interesados para que hagan
valer sus derechos en cuanto a la procedencia de la contribución y
su monto. Si a criterio del tribunal el número de consignatarios
es demasiado grande, la demanda se notifica al trasportador y a
tres de los consignatarios que reciban las mercaderías de mayor
valor, los demás son citados por medio de la publicación de
edictos durante tres días.
2.
Cuando se firmó un
compromiso de avería y no se practicó la liquidación
correspondiente.
Cualquier interesado puede en esta supuesto pedir en el plazo de
cuatro años contados desde la fecha de la firma del documento,
para que se lleve a cabo la liquidación citando como en el caso
anterior a los demás interesados. La demanda debe notificarse a
todas las partes interesadas, pero si el tribunal estimara que el
número de recibidores de la carga es excesivo, la notificación
puede limitarse al transportador y a tres de los recibidores de
las mercaderías de mayor valor, los demás son citados por medio de
la publicación de edictos durante tres días.
Art.
582: FALTA DE LIQUIDACIÓN: En el
caso de que, habiéndose firmado un compromiso, no se haya
practicado la liquidación, cualquier interesado puede accionar
judicialmente, dentro del plazo de prescripción de cuatro años en
el artículo 407, en la forma prevista en el artículo precedente y
con la salvedad que aquél establece.
La
sentencia que recaiga en este juicio, como en los indicados en los
dos artículos anteriores, tiene el valor de cosa juzgada con
respecto a todos los interesados en la avería gruesa.
3.
Cuando no se firmó un compromiso de
avería.
Cualquier interesado puede entablar
demanda para obtener el cobro de las contribuciones respectivas,
dentro del plazo de una año contado a partir de la conclusión de
la descarga en el puerto en que terminó la expedición o la ventura
que motiva la acción. La demanda debe ser notificada al
transportador y a tres de los consignatarios de mercaderías de
mayor valor, citándose a los demás mediante edictos que serán
publicados durante tres días en el "Boletín Oficial" y en un
periódico del lugar. Reconocido y establecido el carácter de
avería gruesa la liquidación se hace por peritos liquidadores o
designados por el tribunal, a propuesta de las partes o de oficio
si ellas no formulan la propuesta respectiva (conf. Art. 580 Ley
de Navegación)
Cabe destacar que una demanda por
designación de peritos liquidadores no da lugar a una acción
judicial típica, sino que pone en movimiento una actividad
meramente administrativa.
Los peritos liquidadores deben
cumplir su cometido depositando oportunamente su
informe-liquidación en el juzgado respectivo. Hasta este momento
no ha existido proceso judicial ni interposición de una demanda
formal.
El proceso se conoce con el nombre
de proceso pericial, el cual tiene falta de contenido
jurisdiccional ya que se desenvuelve sin formalidades legales,
pero con la facultad de el liquidador de resolver cuestiones
legales. Estos desempeñan la función de verdaderos árbitros para
decidir todas las cuestiones concernientes a la liquidación y su
reconocimiento.
La liquidación aceptada por las
partes interesadas en forma expresa o reconocida por decisión
judicial otorga acción ejecutiva a los beneficiarios. (Art. 408,
ley de la navegación). La sentencia que recae en cualesquiera de
los juicios a que se refiere los tres supuestos antes mencionados,
tienen el valor de cosa juzgada (Art. 582, ley de navegación).
Proceso Extrajudicial
Llegado el buque a destino el
Capitán o transportador requiere de aquellos obligados a
contribuir la firma de un documento denominado compromiso de
avería , en virtud del cual las partes designan al
liquidador, obligándose los cargadores o consignatarios a pagar la
cuota que resulte de la liquidación. De esta forma se designa una
persona (similar al perito arbitrador) que debe elaborar el
instrumento de liquidación. En este sentido es común que se
consigne la obligación de firmar el compromiso de avería
correspondiente antes del retiro de la carga.
La liquidación del perito tiene las
mismas características que la practicada por el designado
judicialmente en cuanto a su aspecto formal, las posibilidades de
impugnación y a la naturaleza de la acción.
En este supuesto, la potestad del
liquidador se basa en la convención de las partes, manifestada
mediante el compromiso de avería en el cual el conflicto de
intereses se libra a la decisión arbitral del liquidador.
Lugar en que debe
practicarse la liquidación. Legislación aplicable y Tribunal
competente
La fijación del lugar reviste
importancia, porque a parte de previsión de las partes el régimen
aplicable a las averías gruesas será contenido en la legislación
vigente del Estado en cuyo puerto se practique la liquidación y
prorrateo, salvo en cuanto a las condiciones y formalidades al
acto de avería, que siempre quedan sujetas a la ley de
nacionalidad del buque.
La Ley de Navegación no impone un
lugar en el que deba practicarse la liquidación, de manera que las
partes tiene plena libertad al respecto u pueden manifestarla en
el documento que instrumenta el contrato de transporte, es decir,
el conocimiento de embarque. A falta de tal acuerdo lo usual es
que si el viaje termina en el lugar previsto para la entrega de la
carga, la liquidación se hace en dicho lugar, y si no termina allí
por resolución o frustración, se hará en el lugar donde termine el
viaje.
Debemos distinguir entre Acto de
avería y contribución de avería. La naturaleza de la avería se
determina por la ley de nacionalidad del buque, que también rige
los elementos, formalidades y la obligación de contribuir. En
cuanto a la legislación aplicable en materia de liquidación y
prorrateo de la avería gruesa, la Ley de Navegación establece que
es la del Estado en cuyo territorio se llevan a cabo (Art. 607,
ley de navegación).
En materia del tribunal competente,
las disposiciones legales vigentes en nuestro país, establecen
que, "son competentes los tribunales nacionales para entender en
los juicios derivados de averías comunes, cuando la aventura
finalice o la liquidación y prorrateo se realicen en puerto
Argentino". La misma norma determina la nulidad de toda cláusula
que atribuya competencia a los tribunales de otro Estado. (Art.
615, ley de navegación), salvo que de conformidad al Art. 621 de
la Ley de Navegación, los residentes en el país, luego de
producido el hecho, convengan a someterlo a juicio de árbitros o
tribunales extranjeros.
El liquidador de las
averías
El objeto del ajuste o liquidación
de la avería gruesa consiste en la determinación de la
contribución de cada uno de los elementos integrantes de la
aventura marítima.
En términos generales podemos decir
que toda liquidación consta de varias partes y etapas.
Habitualmente se comienza haciendo una exposición
resumida de los hechos que provocaron la avería gruesa y de su
calificación, para proceder luego a formar la masa acreedora,
que es la suma de los valores que deben ser resarcidos, y la
masa deudora, que es la suma de los valores
contribuyentes. A continuación se obtiene un cociente,
al relacionar ambas masas, cociente que aplicado sobre cada uno de
los valores de la masa deudora da por resultado el monto de
contribución del buque, del flete y de la carga.
La masa acreedora
Está constituida por el conjunto de
créditos que representan los daños y gastos sufridos o incurridos
en beneficio común.
En cuanto al buque, si ha sido
reparado, la suma a ser bonificada como avería gruesa será el
precio real y razonable del daño o la pérdida, aunque sujeto a las
deducciones en concepto de "nuevo por viejo" contempladas en la
Regla XVIII de York-Amberes, de 1974.
Regla XVIII.-Averías al
buque
El importe que se admitirá en
avería gruesa por daño o pérdida sufridos por el buque, sus
máquinas y/o aparejos, cuando sean consecuencia de un acto de
avería gruesa, será el siguiente:
a) En caso de reparación o
renovación.
El costo real y razonable de
reparar o renovar el daño o pérdida, sujeto a las deducciones que
procedieran de acuerdo con la Regla XIII.
b) Cuando no se repara o
renueva.
La depreciación razonable
derivada de tal daño o pérdida, pero que no excederá el costo
estimado de las reparaciones.
No obstante, cuando el buque
resulte ser una pérdida total, o el costo de las reparaciones del
daño excediera el valor del buque una vez reparado, el importe que
se admitirá en avería gruesa será la diferencia entre el valor
estimado del buque en estado sano, después de deducir el costo
estimado de las reparaciones que no sean admisibles en avería
gruesa, y el valor del buque en su estado de avería, pudiendo ser
determinado éste por el producto neto de su venta, si la hubiere.
Si las reparaciones no se hubieren
efectuado se admitirá una razonable depreciación.
Si el buque sufriera una pérdida
total el importe admisible será el valor estimado del buque en
buen estado, luego de deducir el costo estimado de las
reparaciones que no fueran averías gruesas y el producto de la
venta si existiera.
En cuanto a la carga que se ha
perdido o dañado como consecuencia del acto de avería, señalaremos
que la Regla XVI de York-Amberes, establece que el importe a
bonificarse, será la perdida sufrida por el propietario de la
mercadería, tomándose por base el precio del documento o la
factura comercial, en el momento de descarga, o a falta de estos
el valor al momento de embarque.
Regla XVI. - Valor a
admitir por la carga perdida o averiada por acrificio
La suma a bonificar en avería
gruesa por daño o pérdida de carga sacrificada será el importe de
la pérdida sufrida sobre la base del valor en el momento de la
descarga, establecido mediante la factura comercial entregada al
recibidor o, a falta de tal factura, sobre la base del valor
embarcado. El valor al momento de la descarga incluirá el costo
del seguro y el flete, salvo que este flete no esté en riesgo para
la carga.
Cuando una mercancía así
averiada sea vendida y el importe del daño no se haya convenido de
otra forma, la pérdida que se admitirá en avería gruesa será la
diferencia entre el producto neto de la venta y el valor neto de
la mercancía en estado sano, computándose éste en la forma
establecida en el párrafo primero de esta Regla.
La pérdida del flete resultante del
daño o pérdida de mercadería, será admitida como avería gruesa,
tanto cuando sea consecuencia de un acto de avería gruesa como
cuando el daño o la pérdida de la mercadería sean bonificadas como
tal, pero del valor del flete bruto perdido se deducen los gastos
en que han incurrido los propietarios del flete para ganarlo,
incluyéndose los efectuados como consecuencia del sacrificio
(conforme Regla XV de York-Amberes, de 1974).
Regla XV. -Pérdida de flete
La pérdida de flete
resultante de una pérdida o daño del cargamento será admitida en
avería gruesa, tanto si es causada por un acto de avería gruesa,
como si la pérdida o daño del cargamento se bonifica en igual
forma.
Del importe del flete bruto
perdido se deducirán los gastos en que el titular del mismo habría
incurrido para ganarlo, pero que no ha incurrido por causa del
sacrificio.
La masa deudora
Está integrada por los valores de
los elementos que forman la aventura marítima beneficiada en común
por acto de avería gruesa, es decir, el buque, el flete y la
carga.
Según el artículo 405 de la
Ley de Navegación Argentina
"todos
los contribuyentes están obligados a remitir al liquidador de
averías designado, con la menor dilación posible, la documentación
que justifique el valor de la mercadería respectiva, de acuerdo
con lo establecido en la Regla VII y concordantes de York-Amberes,
de 1950. En caso de no hacerlo, responden por la daños y
perjuicios emergentes de su omisión y el liquidador y los
interesados pueden accionar judicialmente a ese efecto."
En general, la contribución debe
hacerse sobre los valores reales netos de los bienes a la
terminación de la aventura, a cuyos valores se agrega las sumas
bonificadas como averías gruesas, excepto el valor de la carga que
será el que tenga al momento de la descarga, el cual será
acreditado como anteriormente dije.
El buque contribuye según su valor
en el estado en que se halle a su llegada (en estado de avería).
Para obtener el valor en estado de avería hay que deducir el costo
de las reparaciones realizadas como consecuencia del acto de
avería gruesa.
La carga participa como hemos dicho
precedentemente pero esta incluye el costo del seguro y el flete,
a menos que este no se halle a riesgo del propietario de la
mercadería, pero son deducidos los derecho de importación, las
averías particulares, y en general todo gasto que el propietario
de la mercadería hubiera realizado para alcanzar ese valor
contribuyente. La carga sacrificada también se incluye, pues de
otra manera su propietario se beneficiaria con una indemnización
total de la expedición.
El flete concurre con su valor
convenido entre el transportador y el cargador, previa deducción
de los salarios y gastos de manutención de los tripulantes que no
se hubieran devengado para ganar el flete si el buque y la carga
se hubieren perdido totalmente en el momento de llevarse a cabo el
acto de avería común, siempre que hayan sido admitidos en avería
común. El flete contribuye a la avería gruesa solamente cuando
está a riesgo del transportador y es ganado efectivamente o
bonificado como avería gruesa. Siempre con relación al flete, nos
referimos a dos situaciones ajenas al contrato de transporte sin
fletamento, es decir, al documentado solamente mediante un
conocimiento de embarque: contribución del flete en el fletamento
al tiempo y contribución del flete en el fletamento por viaje (voyage–charter).
En el fletamento a tiempo (time-charter) el valor del flete debido
por el cargador al transportador solo participa en la avería
gruesa cuando la mercadería esta a bordo, cuando el flete esta a
riesgo del transportador y cuando esta convenido "por viaje" con
el cargador, pero nunca mientras el buque en lastre o este sin
carga en sus bodegas. En el supuesto de que un buque haya sido
contratado para efectuar un transporte de fletamento, por un
viaje, el flete convenido no contribuye en avería gruesa mientras
el buque navegue en lastre hacia el puerto de carga y solo
participa en las averías comunes que tenga lugar con posterioridad
al día y hora en que el buque está listo para recibir la carga,
según la carta de alistamiento aceptado por el fletador.
No contribuyen los equipajes de los
pasajeros y de los tripulantes, ni los efectos personales que no
hayan sido embarcados bajo conocimiento de embarque, ni el correo,
ni las personas embarcadas a bordo.
Determinación de la
contribución
Luego de conocido el monto de la
masa acreedora y deudora, se relacionan ambas a fin de obtener el
cociente, que se proyecta sobre cada uno de
los valores de la masa deudora, lográndose en consecuencia la
contribución de dichos valores y la
determinación del saldo de ellos.
La liquidación se lleva volcando
los valores a una moneda estable. Los gastos y los daños se
calculan al tipo de cambio vigente en la fecha en que se efectúan,
y los valores contribuyentes a las fechas respectivas en que deben
fijarse.
El tema del tipo de cambio
aplicable tiene gran significación sobre todo durante períodos de
inestabilidad en los mercados monetarios, ya que el resultado
puede consistir en beneficios y pérdidas para los distintos
interesados.
Los conceptos de tipo de cambio que
he dado anteriormente, deben considerarse sólo a título
indicativo, ya que los criterios de interpretación, tanto de
liquidadores como de la jurisprudencia, son diversos.
Prescripción de la acción
de avería
El plazo de prescripción de las
acciones derivadas de la avería gruesa varía según se haya firmado
o no el compromiso de avería. El Art. 407 consagra al respecto,
las siguientes reglas:
Art.
407: PRESCRIPCIÓN:
Las acciones derivadas de la avería
común prescriben en el transcurso de un año, contando a partir de
la conclusión de la descarga en el puerto en que terminó la
expedición o la aventura que motivó la contribución.
Cuando se haya firmado un
compromiso de avería, la prescripción se opera al cabo de 4 años
contados desde la fecha de su firma. Si alguna de las partes
interesadas acciona judicialmente y la parte que obtuvo la firma
del compromiso pide fundadamente la concesión de un plazo, el juez
lo fijará de acuerdo al compromiso y la circunstancia del caso,
considerándose suspendido el término de prescripción, que volverá
a correr al vencimiento del plazo acordado.
La acción ejecutiva prevista en
el artículo anterior prescribe al año, contado desde el
reconocimiento efectuado por las partes o por decisión judicial.
a.
Ausencia de
compromiso: La prescripción se opera en
el plazo de un año a partir de la conclusión de la descarga en el
puerto en que concluyó el viaje. Esta norma es similar a la
establecida por el anterior artículo 852 del Código.
b.
Existencia de
compromiso de avería firmado: La
prescripción se opera en término de cuatro años, contados desde la
fecha de firma del compromiso. En el caso de que una de las partes
firmantes accione judicialmente, se autoriza al tribunal a
conceder un plazo suplementario de conformidad con las
circunstancias del caso y durante la vigencia de éste queda
suspendido el término de la prescripción.
c.
Plazo de
prescripción de la acción ejecutiva: En
lo que concierne a la acción ejecutiva consagrada por el Art. 406,
el termino de la prescripción es de un año contado desde el
reconocimiento de la liquidación efectuada por la partes o por
decisión judicial.
Art.
406: RECONOCIMIENTO DE LA LIQUIDACIÓN:
Quien se considere acreedor por un acto de avería
común, debe obtener el reconocimiento judicial o extrajudicial de
la liquidación para el cobro de la contribución.
En el juicio correspondiente
puede discutirse tanto la causa como el monto de la contribución.
La liquidación reconocida por
las partes interesadas en forma expresa o por decisión judicial,
otorga acción ejecutiva a los beneficiarios.
CONCLUSIÓN
La Aventura Marítima se constituye con la reunión
de tres factores fundamentales: El Buque, La Carga y El
Flete, a los que se agregan los riesgos a que esa
comunidad y el ejercicio navegatorio suponen.
Durante la vigencia de la
aventura, que comienza para cada factor desde la unión con los
demás, ella puede en conjunto o individualmente sufrir daños o dar
origen a gastos, los cuales tienen distinta naturaleza y reciben
distinto tratamiento jurídico, según sean ordinarios o
extraordinarios, y según sea la causa de su producción.
Todas estas circunstancias
fácticas, he comprobado a lo largo de este trabajo monográfico,
dan origen al instituto en estudio.
La Avería Gruesa es una de
las instituciones más antiguas del Derecho de la Navegación,
receptada por la Lex Rhodia de Iactu, que trató de conformar la
fisonomía con la cual se conoce al instituto: la repartición de
las consecuencias dañosas entre quienes participan de la aventura
marítima.
Considero que en la
actualidad, la Avería Gruesa es una de los institutos que llevan a
la uniformidad del Derecho de la Navegación, mediante la adopción
internacional de idénticas reglas y soluciones, y el uso
convencional de las Reglas de York-Amberes, sistema adoptado por
la República Argentina, reduce la anterior labor del abogado quien
tenía necesidad de conocer a la perfección los sistemas
legislativos extranjeros.
A lo largo del desarrollo
histórico del instituto, plasmado en esta investigación podemos
concluir, que la teoría de las Averías Gruesas conserva toda su
importancia pero los intereses no son los mismos. En primer lugar,
hoy, resulta raro el sacrificio de las mercaderías para la
salvación de la comunidad navegante y las Averías Comunes
consisten en posibles daños al buque ante una situación
excepcional y los gastos derivados de la misma situación. En
segundo termino, la actual generalización de los seguros, sobre
todos
los intereses a riesgo
de esa comunidad (buque, flete y carga) lleva a las Entidades
Aseguradoras a tener que soportar, finalmente, las contribuciones
resultantes.
Mariana Soledad García Valiñas
E-mail:
marugarciavalina@sion.com
BIBLIOGRAFÍA
Alberto Díez Mieres – TRATADO DE
LAS AVERIAS GRUESAS.
TRATADO DE LAS AVERIAS GRUESAS Y SU REGLAMENTACION.
Jorge Bengolea Zapata – TEMAS DE
DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.
Rodolfo Gonzaleaz Lebrero – MANUAL
DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.
Osvaldo Blas Simone – COMPENDIO DE
DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.
Montiel – CURSO DE DERECHO DE LA
NAVEGACIÓN.
Ray José Domingo.
Código de Comercio Argentino, Ley
20.094.
Asociación Argentina de Derecho
Marítimo, CONFERENCIA DE HAMBURGO Y REGLAS DE YORK-AMBERES, de
1974.
Codigo de comercio Peruano.
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