DERECHO DE LA NAVEGACIÓN "Averías Gruesas" Por Mariana Soledad García Valiñas y Martín Germán Adler I N D I C E CAPÍTULO I 1.     Concepto. 2.     Elementos que constituyen la Avería gruesa. El Peligro. La Voluntad. El Sacrificio. Interés o Beneficio Común. 3.     Naturaleza jurídica. Distintas teorías. a.      Teoría de la Equidad. b.     Teoría de la Gestión de Negocios. c.      Teoría del Enriquecimiento sin Causa. d.     Teoría de la Comunidad de Intereses y de Riesgos. e.      Teoría de la Voluntad Legal para cumplimentar el objeto-fin del Derecho de la Navegación 4.     División fundamental de las averías. a.      Averías simples. b.     Averías gruesas. c.      Siniestros mayores. 5.     El hecho y el acto jurídico en la avería gruesa. CAPÍTULO II 6.     Antecedentes históricos. a.      Introducción. b.     Ordenanzas de Bilbao. c.      Antecendentes legales argentinos. 7.     Derecho convencional en la Avería. Tratados Internacionales. a.      Reglas de Estocolmo (1924). b.     Reglas de Viena (1926). c.      Conferencia de Montreal (1933). d.     Tratados de Montevideo. CAPÍTULO III                    "Reglas de York-Amberes" Antecendentes históricos de las Reglas de York-Amberes. Reglas de York-Amberes de 1974. Comentario. Reformas. CAPÍTULO IV "Caracteres esenciales de la Avería Gruesa"          1.     Acto voluntario. a.      Deliberaciones motivadas. b.     Teoría de la alternativa, de Benecke y Stevens. c.      Teoría de Arnould. 10) Avería Gruesa realizada por quien no es capitán. a.      Condición implícita. b.     Condición expresa. 11) Averías motivadas por la culpa. a.      Influencia de las cláusulas de irresponsabilidad en las averías gruesas.                                                        I.            Averías del buque y gastos extraordinarios.                                                     II.            Avería de la carga. b.     La causa de la avería y el Harter Act. c.      Cláusula Jasón. d.     La culpa frente al Contrato de transporte de Mercaderías. 12) Interés común. 13) Resultado útil. Crítica a la concepción de resultado útil. 14. Peligro común. 15. Medidas Preventivas.. CAPÍTULO IV "Clasificación" 16. Averías daños al buque. a.      Varada. b.     Abandono de aparejos. c.      Rumbos en el buque. d.     Daños por resistir el ataque. e.      Hundimiento para cortar un incendio en el puerto. 17. Averías daños de las mercaderías. a.      Mercaderías entregadas como rescate. b.     Echazón. c.      Carga sobre cubierta. d.     Mercaderías sin conocimiento. e.      Objetos y provisiones quemados como combustible. f.       Extinción del fuego   18. Averías Gastos a.      Indemnizaciones por defensa del buque. b.     Municiones y otros gastos de defensa. c.      Rescate de tripulante, buque o carga. d.     Gastos por desencallar el barco. e.      Gastos de arribada. f.       Gastos de asistencia y salvamento. g.      Gastos sustitutivos. h.     Gastos de alijo y transbordo. i.        Menoscabo de efectos vendidos j.       Cuarentena. k.     Gastos de liquidación. CAPÍTULO V                 "Liquidación de averías" 19. El proceso de liquidación de la Avería Gruesa. a.      Proceso Judicial. b.     Proceso Extrajudicial. 20. Lugar en donde en que debe practicarse la liquidación. Legislación aplicable y Tribunal competente. 21. El liquidadador de Avería.. 22. Masa Acreedora. 23. Masa Deudora. 24. Determinación de la contribución. 25. Prescripción de la acción de avería. 26. Ejemplo simple de liquidación.         Introducción              Para realizar el trabajo encomendado he consultado y analizado en profundidad una gran variedad de material doctrinario, Tratados Internacionales, Convenios, Legislación Comparada y por supuesto, la acotada Legislación Argentina vigente, hecho que motivó mi decisión de abordar cada punto de ésta monografía haciendo un paralelo con la Sección Cuarta, Libro Tercero del Código de Comercio Peruano, la cual luego de una analítica lectura considero aborda de manera más comprensiva, didáctica y amplia que los demás Códigos y Leyes de habla castellana, el tema que me ocupa. Aclaro a pesar de los antes expuesto que la columna vertebral de esta investigación son las Reglas de York-Amberes realizadas en la Conferencia de Hamburgo en 1974, por el Comité Marítimo Internacional. CAPÍTULO I         Concepto El conjunto de bienes expuesto, en la aventura marítima, esto es, el buque y las mercancías que transporta, pueden sufrir ciertos daños o soportar determinados gastos originados por las eventualidades de la navegación. Dichos daños y gastos, cuando son extraordinarios, se reconocen con el nombre de averías. En el lenguaje corriente y en el derecho comercial la palabra avería significa los daños materiales que sufre una cosa. Esta acepción corresponde al origen etimológico del vocablo avería que se atribuye a la palabra árabe avvar (vicio o daño). Pero en el derecho marítimo la vos avería tiene un sentido mas amplio y cierta correspondencia con las expresiones latinas avere, aver, habere, usadas por las ciudades comerciales del Mare Nostrum, en el siglo XII, con las que se indicaban las mercancías que componían el cargamento de una nave. En efecto, en el derecho marítimo, la palabra avería no solamente abarca los daños si no también los gastos extraordinarios, en relación con las necesidades de esa universalidad mancomunada que constituye la carga del buque. REGLA A (Reglas de York-Amberes):                   "Existe un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una expedición marítima."   Según Blas Simone, las averías gruesas o comunes son: " las pérdidas extraordinarias (daños o gastos) que afectan a la comunidad navegante y que se reparten entre todos los titulares de los bienes que la integran (buque, flete y carga), si fueron realizadas razonable y voluntariamente por el capitán, ante el peligro, para la salvación y seguridad comunes". Realizaré un análisis de la definición en sus ideas principales: a.      Son las pérdidas extraordinarias (daños o gastos): Aunque debe aceptarse que cualquier daño que sufrieran el buque o las mercancías terminará por traducirse en un gasto necesario para su reparación o reposición, las nociones sobre gastos y daños son bien precisas cuando se refieren al tema que examinamos. Avería Daño: Es la pérdida o el deterioro extraordinario del buque o de la carga producidos en las condiciones en que se indicarán, como un hecho jurídico intencional para la salvación para la salvación o la seguridad de la comunidad navegante. Con lo cual, esa avería-daño nunca podrá ser la que derive, normal y habitualmente, de un hecho fortuito o fuerza mayor (hechos de la naturaleza), ni la que se origina por la negligencia del Capitán o de la Tripulación (abordaje, varamiento), o del armador por su incumplimiento de la due diligence, o la que resulte inevitable a los hechos o independiente de los mismos. La avería daño en un buque ( incluyendo sus aparejos, accesorios y provisiones) lleva a su deterioro, rotura, pérdida o destrucción voluntariamente realizada para la salvación o seguridad común, como por ejemplo, la varadura para evitar el hundimiento del buque. La avería daño en la carga participa de la misma caracterización y exclusión señaladas precedentemente. Avería Gasto : Es el desembolso o expensa que realiza el Capitán para la salvación o seguridad común. Participa de los mismos caracteres señalados para las averías-daños, diferenciándose de las mismas en que no importan destrucción o daños, porque no están a riesgo en la navegación. Actualmente este tipo de avería constituyen la modalidad más común de las averías gruesas, son por ejemplo, los gastos derivados de una arribada forzosa del buque a puerto (pagos de tasa de entrada y de salida; gastos extras por alimentación de los pasajeros; por alimentación y salario de la tripulación). Se diferencian de los gastos ordinarios para realizar la navegación en que estos son extraordinarios. b.     Que afectan a la comunidad navegante (buque, flete y carga): Para afectar a esa comunidad, no será necesario que los daños voluntarios se hagan simultáneamente sobre cada uno de los tres intereses que la integran, ya que si inciden sobre uno de ellos, por ser avería gruesa, necesitará que beneficie a todos, unidos consorcialmente en la emergencia. c.      Si fueron realizados voluntaria y razonablemente por el Capitán: La voluntad del Capitán o de quien legalmente lo reemplace, determina la realización y procedencia del sacrificio. Algunas disposiciones ya derogadas exigían que la decisión del Capitán estuviera acompañada de la deliberación de la tripulación, para evitar que se pudiera presentar una avería particular como común, pero las urgencia con que muchas veces suceden los hechos han motivado la exclusión de dicho norma en los códigos modernos. d.     Ante el peligro: Las situaciones precedentemente enunciadas están condicionadas a un solo hecho externo El Peligro, es decir, que se necesita que un peligro amenace al buque o a la carga, con posibilidades de llevarlos a la pérdida total, para que pueda ser admitida la avería gruesa. e.      Para la salvación o seguridad comunes: Ante la amenaza de un peligro común, el buque, la carga y según corresponda el flete, forman un consortium para su salvamento. De allí que se considera de interés común cualquier pérdida o sacrificio de alguno o parte de estos elementos consorciales con el propósito de beneficiar a los restantes, salvándolos al sustraerlos del peligro inminente (Teoría predominante en las Reglas de York-Amberes de 1890). Esa interpretación fue abandonada y actualmente no es necesario que el peligro sea inminente sino potencial. Concluiré el desarrollo del concepto de Avería Gruesa, transcribiendo el artículo del Código de Comercio Peruano que la define: "Artículo 819º.- Para los efectos del Código serán averías: 1. Todo gasto extraordinario o eventual que, para conservar el buque, el cargamento o ambas cosas, ocurriese durante la navegación. 2. Todo daño o desperfecto que sufriere el buque, desde que se hiciere a la mar en un puerto de salida, hasta dar fondo y anclar en el de su destino; y los que sufran las mercaderías desde que se carguen en el puerto de expedición, hasta descargarlas en el de su consignación."   Elementos que constituyen la Avería Gruesa             REGLA A (Reglas de York-Amberes):                   "Existe un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha efectuado o contraído, intencional y razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una expedición marítima."             Los elementos que caracterizan a la avería gruesa son: A.    EL PELIGRO: El buque navegando debe encontrarse en presencia de un peligro. Este peligro debe ser: Real, es decir, debe existir, pues puede el Capitán, por razones varias, creer que hay peligro y en realidad no haberlo. La existencia de este peligro debe ser juzgada por el juez con un criterio subjetivo, es decir, el juez debe ponerse en la situación del Capitán en ese momento. Actual, el peligro no debe ser ni muy remoto, de modo que no produzca sus efectos, ni muy cercano, porque si es muy cercano carece de todo objeto el sacrificio. Por eso es muy criticable la definición que da algún código cuando exige "inminencia" del peligro. Común, este peligro debe amenazar al buque, flete o carga, porque si amenaza a uno solo, será una avería particular o simple y la indemnización se haría en beneficio de uno solo. En cuanto al origen del peligro, pregunta si hay avería gruesa, cuando a aquél ha sido ocasionado por la culpa del Capitán u otras personas autorizadas. Al respecto hay dos teorías:                                I.            La antigua teoría francesa sostiene que cuando el daño se ha producido por vicio propio del buque o por culpa del Capitán (negligencia) no hay avería.                             II.            La teoría inglesa, alemana y de los códigos modernos, establece el principio contrario: aunque haya culpa en el origen hay avería gruesa. Se consagró este principio en la Regla de Amberes de 1913 y pasó a la de York-Amberes de 1924 quedando plasmado en dicho texto. ¿Cómo juega la acción de avería cuando el peligro ha sido ocasionado por la culpa? Por ejemplo, si se cargan clandestinamente mercaderías, se fermentan y se hace necesario tirar otra mercadería al agua, ¿hay avería gruesa? Sí, y al dueño de la mercadería debe indemnizarse. Claro, que una vez que todos han indemnizados tiene acción por esa parte contra el autor de la culpa. De modo que en cuanto al origen, haya o no culpa o dolo, existe avería. En presencia de un peligro, el Capitán realiza un sacrificio, generalmente una echazón. ¿Este sacrificio cómo debe ser? Surgen así otros elementos que caracterizan a la avería: B.    LA VOLUNTAD: La voluntad del Capitán es indispensable. C.    EL SACRIFICIO: Debe ser extraordinario, porque si es ordinario de la navegación no hay avería gruesa. El ejemplo de un gasto ordinario es el pago de sueldos a la tripulación, pero cuando los pagos deben hacerse extraordinariamente, por ejemplo por una arribada forzosa, se convierten en avería gruesa. D.   INTERÉS O BENEFICIO COMÚN: Que tenga un resultado útil, que si ese sacrificio, voluntario y extraordinario, realizado en presencia de un peligro real, actual y común, no tiene resultado útil no hay avería. Naturaleza Jurídica de la Avería Gruesa          En todos los tiempos, incluyendo la época romana, resultó difícil explicar la fundamentación jurídica de la avería gruesa, que continúa hasta hoy como uno de los problemas clásicos del derecho de Navegación. La dificultad en su solución reside en tratar de encontrarla mimetizada en otras figurae iuris del derecho común, en lugar de responder a un criterio unitario que justifique todas y cada una de las instituciones del Derecho de Navegación. Con lo cual se lograría saber el porqué de su existencia y autonomía. A través de los tiempos se expresaron las siguientes teorías: 1.   Teoría de la Equidad: Por aplicación del principio romanístico ubi emolumentum ibi onus esse debet, algunos juristas estiman que la equidad debiera justificar la obligación de contribuir por avería gruesa para la conservación de los bienes propios. Contra ésta teoría se expresa que la equidad no es fuente de obligaciones. 2.   Teoría de la Gestión de Negocios: Otros autores participan de la idea que aquella obligación tiene su fundamento en la Gestión de Negocios que el Capitán debe cumplir por cuenta del armador y de los cargadores y consignatarios de las mercancías transportadas. A través de la Gestión de Negocios, "El sacrificio útil a todos, debe entenderse efectuado bajo un presunto mandato de todos", como sintetiza Brunetti. No obstante, como esa negotiorum gestio se cumpliría en nombre de los titulares de la misma (dominus del buque y de la carga), ninguno de estos se encuentra facultado para realizar los sacrificios o los gastos que constituyan una avería gruesa, por lo cual la aplicación de la teoría del cuasicontrato referido no logra satisfacerlo. 3.   Teoría del Enriquecimiento sin Causa: Cierta doctrina francesa, en particular, sostuvo esta teoría señalando que los propietarios de los bienes salvados se favorecerían con un enriquecimiento sin causa en perjuicio del titular de los bienes sacrificados para la salvación de la comunidad navegante. Tampoco esta teoría resulta convincente. Dos críticas fundamentales pueden hacérsele. La primera señala que para que el presunto beneficiario (titular de los bienes salvados) se haya enriquecido, debe haber recibido un aumento en el patrimonio, circunstancia que no se dará, pues sus bienes son los mismos que tenía antes del sacrificio. La segunda crítica deriva del hecho de que el perjudicado (titular de los bienes sacrificados) sólo puede pretender recuperar el valor de esos bienes mediante la correspondiente acción por la contribución en avería gruesa, mientras que no estaría legitimado para intentar la actio in rem verso, por no existir enriquecimiento del beneficiado al no haber transferencia de los bienes de aquél en favor de éste, condición que el derecho común exige para el ejercicio de la acción. 4.   Teoría de la comunidad de intereses y de riesgos: Como la derivación de las ideas asociativas imperantes en el antigua droit maritime, se creyó dar fundamentación jurídica a la avería gruesa a través de una comunidad de intereses y riesgos que se establecería entre quienes participan de la navegación. Se equiparó a la contribución resultante como una suerte de seguro mutual obligatorio entre los interesados en una misma expedición. Contra ésta teoría se han manifestado críticas relativamente recientes, Lefebvre D´Ovidio, luego de aclarar que el conjunto del buque, con las personas y la carga, no es una comunidad sino una colectividad, expresa que "la imagen de una comunidad sería superflua y sólo dejaría de serlo allí donde deviene irreal."     5.   Teoría de la voluntad legal para cumplimentar el objeto-fin del Derecho de la Navegación: Ante la incomplejidad y críticas que sufren las teorías expuestas, estimo conveniente exponer el fundamento de la avería gruesa a través del objeto-fin del Derecho de la Navegación, en lugar de buscar su asimilación mimética con figuras definidas del derecho Común. Para justificar el fundamento de la avería gruesa y la consecuente obligación de contribuir por todos los participantes de la comunidad navegante, se debe reconocer y destacar su triple operatividad, a saber: a) el hacho del Capitán de realizar el sacrificio (voluntariamente, ante el peligro y para la seguridad común); b) el daño o gasto que ese sacrificio representa; y c) la imposición de contribuir a todos los integrantes de la expedición para el resarcimiento de los daños o gastos realizados. De los tres, el primer paso encuentra su justificación entre los poderes que la ley le confiere al Capitán, aunque por su carácter de "voluntario" no puede adscribírselo como parte del deber que tiene de adoptar las medidas que estén a su alcance, en caso de peligro, para la salvación común. Evidentemente, la distinta valoración del peligro y de los riesgos son los factores que impiden colocar en el plano dogmático de los deberes a este sacrificio, enmarcado, solamente, como acto volitivo. Al provocar un sacrificio, el Capitán realiza un acto que, en sí y por sí mismo, no contiene ningún grado de licitud. No obstante ello, pierde antijuridicidad y se ve legitimado al encontrarse inmerso ante los "poderes" que la ley confiere al Capitán, cuando lo hace para la salvación común. Con lo cual el sacrificio, enmarcado, solamente, como acto volitivo.             En el segundo paso, con la declaración de legitimidad del sacrificio, la ley justifica también, y en forma paralela, el daño o el gasto que representa dicho sacrificio.          Finalmente, en el tercer paso, es también la ley quien dispone la obligación de contribuir de todas la comunidad navegante para satisfacer a los perjudicados en la recuperación del valor de los bienes dañados. De tal forma legitima el interés mediato y valioso de éstos al posibilitarles continuar en la efectiva navegación con los medios económicos puestos al servicio de esa navegación, en una forma que el ius communis les negaría.          Al focalizar la avería gruesa, las distintas legislaciones adoptan la posición de estructurarla normativamente, imponiendo la aplicación de esas normas, o calificándolas de subsidiarias, para el supuesto que las partes no la hubieran previsto. Esta doble fuente, la ley y el contrato, no equivale a su paralela doble legitimación. La aplicación de la regulación contractual, como voluntad legal, no desdice que sea la ley quien autoriza y dé vida al instituto legitimando el acuerdo. En definitiva, en ambos supuestos, ya sea convencionalmente o por aplicación de las normas legales, es la ley quien proyecta al plano normativo a la avería gruesa y justifica la obligación de contribuir por quien, aparentemente y de inicio, no se consideraba obligado ante el sacrificio pro omnibus.          La admisión y remisión frecuente a las Reglas de York-Amberes que las partes hacen en sus conocimientos o pólizas de fletamento, no contradice la presente teoría. Sólo significa que las partes interesadas, con la previa autorización legal que dispone el reconocimiento del acuerdo entre las mismas, prefieren remitir ese pacto a un listado de reglas prefijadas, producto de larga experiencia en la materia, y a la que se someten como a la ley misma.   División Fundamental de las Averías          Las averías han sido clasificadas en dos grandes y únicos grupos: las averías simples; que son todos los daños accidentales y gastos que no han sido hechos para la utilidad común, y las averías gruesas o comunes; que son todos los daños o gastos extraordinarios y voluntarios hechos en beneficio común del buque y su carga. El Código de Comercio peruano hace una clara distinción, expresando lo siguiente: "Artículo 821º.- Las averías serán: 1. Simples o particulares. 2. Gruesas o comunes."     AVERÍAS SIMPLES          Se encuentran fundadas en el principio del Derecho Común, el cual afirma que "las cosas perecen o se deterioran para su dueño" (res perit domino). (Arts. 584 y 586 del Código Civil Argentino)          Aplicado este principio al Derecho Marítimo se deduce que el cargador soportará sin repetición el deterioro o pérdida de su mercadería; el armador, la averías que menoscaben su embarcación. En estos casos, cuando el importe de la avería es soportado por el dueño de la cosa que ocasionó el gasto o recibió el daño, la vería se llama simple o particular.          El Código de Comercio Peruano coincidentemente con el principio del Código Civil Argentino, expresa en su articulado lo siguiente:          "Artículo 823º.- El dueño de la cosa que dio lugar al gasto o recibió el daño, soportará las averías simples o particulares."          El mismo Código define y enumera no taxativamente las averías simples de la siguiente manera: "Artículo 822º.- Serán averías simples o particulares, por regla general, todos los gastos y perjuicios causados en el buque o en su cargamento, que no hayan redundado en beneficio y utilidad común de todos los interesados en el buque y su carga, y especialmente los siguientes: 1. Los daños que sobrevinieren al cargamento desde su embarque hasta su descarga, así por vicio propio de la cosa, como por accidente de mar o por fuerza mayor, y los gastos hechos para evitarlos y repararlos. 2. Los daños y gastos que sobrevinieren al buque en su casco, aparejos, armas y pertrechos, por las mismas causas y motivos, desde que se hizo a la mar en el puerto de salida, hasta que ancló y fondeó en el de su destino. 3. Los daños sufridos por las mercaderías cargadas sobre cubierta, excepto en la navegación de cabotaje, si las ordenanzas marítimas lo permiten. 4. Los sueldos y alimentos de la tripulación, cuando el buque fuere detenido o embargado por orden legítima o fuerza mayor, si el fletamento estuviere contratado por un tanto el viaje. 5. Los gastos necesarios de arribada a un puerto para repararse aprovisionarse. 6. El menor valor de los géneros vendidos por el capitán en arribada forzosa, para pagos de alimentos y salvar a la tripulación, o para cubrir cualquiera otra necesidad del buque, a cuyo cargo vendrá el abono correspondiente. 7. Los alimentos y salarios de la tripulación, mientras estuviere el buque en cuarentena. 8. El daño inferido al buque o cargamento por el choque o abordaje con otro, siendo fortuito e inevitable. Si el accidente ocurriere por culpa o descuido del capitán, éste responderá de todo el daño causado. 9. Cualquier daño que resultare al cargamento por faltas, descuidos o baraterías del capitán o de la tripulación; sin perjuicio del derecho del propietario a la indemnización correspondiente contra el capitán, el buque y el flete."          AVERÍAS GRUESAS          Sin embargo, existen situaciones en el Derecho Marítimo en que esta regla general se deroga, y el importe de las averías no lo soporta ya por entero el propietario de los efectos averiados sino que se reparte entre el dueño del buque y los cargadores, en proporción al valor del buque, la carga y el flete. El Código Comercial Peruano las enumera de la siguiente manera:   "Artículo 824º.- Serán averías gruesas o comunes, por regla general, todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo, y en particular las siguientes: 1. Los efectos o metálicos invertidos en el rescate del buque del cargamento apresado por enemigos, corsarios o piratas; y los alimentos, salarios y gastos del buque detenido mientras se hiciere el arreglo del rescate. 2. Los efectos arrojados al mar para aligerar el buque, ya pertenezcan al cargamento, ya al buque o a la tripulación; y el daño que por tal acto resulte a los efectos que se conserven a bordo. 3. Los cables y palos que se corten o inutilicen, las anclas y las cadenas que se abandonen para salvar el cargamento, el buque o ambas cosas. 4. Los gastos de alijo o trasbordo de una parte del cargamento para aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto o rada, y el perjuicio que de ellos resulte a los efectos alijados o trasbordados. 5. El daño causado a los efectos del cargamento, por la abertura hecha en el buque para desaguarlo e impedir que zozobre. 6. Los gastos hechos para poner a flote un buque encallado de propósito con objeto de salvarlo. 7. El daño causado en el buque que fuera necesario abrir, agujerear o romper, para salvar el cargamento. 8. Los gastos de curación y alimento de los tripulantes que hubieren sido heridos o estropeados defendiendo o salvando el buque. 9. Los salarios de cualquier individuo de la tripulación detenido en rehenes por enemigos, corsarios o piratas, y los gastos que cause en su prisión, hasta restituirse al buque o a su domicilio, si lo prefiriese. 10. El salario y alimento de la tripulación del buque fletado por meses, durante el tiempo que estuviera embargado detenido por fuerza mayor u orden del gobierno, o para reparar los daños causados en beneficio común. 11. El menoscabo que resultare en el valor de los géneros vendidos en arribada forzosa, para reparar el buque por causa de avería gruesa. 12. Los gastos de liquidación de la avería."   El Hecho y el Acto Jurídico en la Avería Gruesa             Según hemos visto, la avería gruesa deriva de los sacrificios (gastos o daños extraordinarios) realizados por el Capitán, en forma voluntaria, para la seguridad de la comunidad navegante ante un peligro cierto e inminente.          Al decidirse a realizar ese hecho voluntario, el Capitán realiza un hecho jurídico. Es decir que provoca un factum (acción humana) derivado de su directa participación o de terceros, y como resultado o efecto inmediato de su voluntad. La realización de ese gasto o daño constituye un hecho jurídico dentro de los que define el Art. 896 del Cód. Civil : "Son todos los acontecimientos susceptibles de producir adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos y obligaciones". De tal forma, a ese hecho humano o elemento material, la ley le asigna la posibilidad de tener una consecuencia jurídica .          El sacrificio en cuestión solo constituye un hecho material que no significa, por sí mismo, una avería gruesa. Al decidirse a realizar un sacrificio, el Capitán actúa justificado, por las facultades o poderes que tiene, pero sin comprometer, a los partícipes en la expedición. Esa decisión es, en sí, un hecho humano lícito y simple que sólo produce resultados materiales sin establecer relaciones obligacionales o jurídicas con los interesados en la comunidad navegatoria. Del factum indicado no deriva, todavía, consecuencia jurídica alguna contra estos.          Con posterioridad a la realización del daño o gasto extraordinario, y si lo considera pertinente, el Capitán procederá a declarar que los mismos conforman una avería gruesa. Con ello expresará que fueron realizados para la seguridad común y que tienen la caracterización correspondiente. Esa declaración del Capitán resultará de su cumplimento de las formalidades que le imponen las normas o reglamentos correspondientes , de su iniciativo de reclamar a los partícipes en la navegación las correspondientes contribuciones, comenzando por el embargo de las mercancías o la recepción de la fianza sustitutiva. Esas declaraciones de avería gruesa, exteriorizadas por el cumplimiento de las formalidades legales o por los requerimientos o intimaciones de quien se considere acreedor, son los que posibilitan que aquél factum o hecho jurídico del Capitán alcance un efecto jurídico o tenga las consecuencias de un negocio jurídico a través de los recíprocos derechos y obligaciones entre quienes participan en la comunidad navegatoria (acreedores y contribuyentes).          La declaración de avería gruesa enraiza en la definición del acto jurídico que da el Art. 944 del Código Civil Argentino, porque cumplimenta sus dos elementos, a) el elemento material constituido por la conducta del Capitán al registrar en el libro de navegación o al denunciar ante las autoridades, según corresponda, el sacrificio realizado y las circunstancias que lo llevaron a hacerlo, o al reclamar las contribuciones pertinentes; y b) el elemento formal, por la consecuencia que el ordenamiento jurídico le confiere, al crear, modificar, transferir derechos. De tal forma, la intencionalidad, de la declaración de avería gruesa está orientada al establecimiento y reconocimiento de una relación obligacional activa y pasiva entre los titulares de los bienes sacrificados y de los bienes salvados en la expedición.                   El sacrificio y la declaración referidos son, pasos distintos y sucesivos, que conllevan a diferentes soluciones.          Pudiera ser, como ha ocurrido, y contrariamente a la opinión expresada sobre los propósitos interesados, que el Capitán no declare avería gruesa, a pesar de haber hecho sacrificios que la justificarían. Circunstancias especiales o inexcusables negligencias podrían motivar esa actitud.          En tal supuesto, estímase que la situación no puede llevar a la confusión por la ausencia del acto jurídico creador de la relación obligacional entre todos los participantes de la navegación. El hecho jurídico determinado por el sacrificio no puede, por sí, extenderse más allá de sus consecuencias inmediatas. Sólo podrá proyectarse en una común relación jurídica cuando el acto de declaración de avería gruesa sea dado por el Capitán mediante su cumplimiento de las formalidades correspondientes o por su reclamo a los interesados contribuyentes.          La conclusión expresada lleva a tener que rechazar la idea que considera que la avería gruesa existe por sí misma, una vez que se produce el sacrificio voluntario para la seguridad común, aunque no se haya hecho la correspondiente declaración del Capitán, formal o presuntivamente. De igual forma se debe desestimar la creencia que cualquier interesado puede tomar la iniciativa para el reconocimiento y liquidación de la avería gruesa, si el Capitán no formuló antes la pertinente declaración (acto jurídico), aunque hubiera hecho el sacrificio (hecho jurídico).                             CAPÍTULO II         Antecedentes Históricos          Una de las instituciones más antiguas del Derecho de la Navegación, como resultado de las relaciones contractuales derivadas de la navegación, es la Avería gruesa o Avería común.          Ya en los albores del comercio de la navegación en el Mediterráneo, las averías que no sobrevenían por fuerza mayor sino que se ocasionaban voluntariamente para la salvación del consorcio de intereses comprometidos en la expedición marítima, debían prorratearse entre los beneficiarios con el sacrificio. Este principio de derecho consuetudinario antiguo fue recogido y reglamentado por los navegantes griegos de la Isla de Rodas, para el caso más frecuente, en aquellos tiempos, de Avería gruesa, al ocasionarse la echazón de las mercaderías.          No se conoce en qué época aparece. Lo cierto es que el comercio rodio floreció en el siglo VII a. De C., al fundarse la nueva capital Rodas y dominó el mar Mediterráneo.          La ley acerca de la echazón, con el nombre de Lex Rodia de Jactu, aparece legislada en el Título II del libro XIV del Digesto de Justiniano, y a pesar de ser incompleta, sirvió de base para las necesidades y costumbres marítimas de los pueblo medioevales; y la teoría se extendió a distintos casos de sacrificios de bienes y al pago de rescate, ante el peligro común de la piratería practicado en distintas épocas y lugares por las tribus de escandinavos y sarracenos.          Esta extensión de la Avería gruesa fue propiciada por el incremento del espíritu de asociación de las empresas marítimas. Ya se consideraba al Navío y a la carga de cada expedición como una universalidad solidaria, unum germen, a los efectos de que los distintos consortes de la expedición compartieran por igual los riesgos de la misma. Surge de esa manera la palabra germinamento, que comprendía todas las averías sin distinción, tanto las provenientes de fuerza mayor como las que se originaban por un sacrificio voluntario, las que se repartían entre todos los consortes, así como también las pequeñas averías y gastos ordinarios de la navegación.          La Ordenanza Francesa de 1861 introdujo la clásica distinción de las averías entre simples y comunes, que adoptaron todas las legislaciones marítimas modernas. Ésta contiene minuciosas reglas para determinar el carácter de las averías gruesas, que sirvieron de fuente al Código Francés, a pesar de haber perdido vigencia en la actualidad.                   Antecedentes Legales Argentinos          Hasta la promulgación del primer Código de Comercio Argentino para la provincia de Buenos Aires, el 8 de Octubre de 1859, declarado Código de la Nación el 10 de Septiembre de 1862, estaban en vigencia en nuestro país así como en las otras naciones hispanoamericanas, las antes citadas Ordenanzas de Bilbao, publicadas y mandadas a ejecutar por cédula del Rey Felipe V, el 2 de Septiembre 1737. Las Ordenanzas de Bilbao, redactadas por comerciantes de la Casa de Contratación de esa ciudad, constituyen el primer cuerpo mercantil hispanoamericano que abraza el comercio terrestre y marítimo. Comprenden en esta rama, además de lo que atañe a organización y régimen del Consulado, todo los concerniente a fletamentos, naufragios, averías, seguros, capitanes, pilotos, régimen de la ría, carpinteros y calafates, gabarreros y barqueros; muchos de cuyos acertados conceptos han inspirado a las modernas codificaciones.   Ordenanzas de Bilbao          En el Capítulo XX de dicho plexo legal se aborda el tema de las Averías Gruesas, como importante antecedente es necesario transcribir alguno de sus artículos mas importantes: Núm.I "Mediante las dudas y diferencias que suele haber en razón de las averías que de continuo se causan, así en Navíos, como en los Generos, y Mercaderías, queriendo a veces que las ordinarias o simples sean gruesas, y al contrario, y sobre todo el modo de contarse: Se ordena, que por Avería ordinaria deberán entenderse todos aquellos gastos menudos que hacen, y causan los Capitanes o Maestres de Navíos durante un viaje, ya en los puertos, donde por fuerza de temporal arriban, o ya en los de su destino para la descarga, y hasta la total conclusión de ella." VIII "Avería gruesa es aquella que se origina en los medios que se interponen para librar al navío, y su carga, de naufragio, como cuando se arrojan al mar algunos Generos, Mercaderías o efectos, o cuando se abandonan." IX "También es Avería gruesa el ajuste que un Navío Marchante, encontrado con Corsario, hiciere por rescatarse, sea pagarle en dinero, sea pagarle en mercaderías de la carga; y lo mismo cuando en tales lances se viese obligado el Capitán a pasar a bordo del Corsario dos o más Marineros por vía de rehenes, los gastos que estos hicieren hasta restituirse a sus casas, y los sueldos devengados." XII "Asimismo es Avería gruesa el daño que padecieren las mercaderías, cuando a fuerza de grandes mares se hallase la embarcación tan cargada de agua en la cubierta, que por no bastar los invernales para el desahogo de ella, le fuere preciso al Capitán hacer algunos agujeros, y de ellos resultare tal daño." XIII "También es Avería gruesa el daño originado de echazón, que se haga a fuerza de temporal, de alguna parte de la carga."   XVII "En la misma forma se declara, y deberá tenerse por Avería Gruesa el gasto hecho en curación de heridas, que en defensa contra Piratas, Corsarios, y de otra manera, se causaren en vías de defender el Navío y su carga, y también lo que en caso de muerte de algunos, se aplicare a su viuda e hijos." De la forma de contar y regla la Avería Gruesa Núm.I "Por cuanto en el modo de contar y reglar la Avería gruesa se han ofrecido algunas dudas y diferencias; para que en adelante no las haya; y se corra con igualdad, se ordena, que siempre que hubiere tal Avería gruesa, se ha de contar y ajustar, entrando el valor del Navío, sus aparejos y mitad de fletes; todo lo que dieren los Pasajeros, si lo hubiere; el importe de las Mercaderías, perlas, piedras preciosas, oro, plata o moneda y los demás géneros y cosas que contenga la Nave." II "Para la liquidación del valor de todo, se tasará el Navío por peritos nombrados por los interesados u de oficio en rebeldía." IV "La tasación (si se hubiere de hacer) ha de ser dando las Mercaderías el precio corriente en el puerto de su destino en aquel tiempo, y según el estado que tuvieren y su calidad." V "Para saberse el número, calidad y cantidad de Mercaderías arrojadas por echazón al mar o robadas y quitadas por Piratas, que hayan de entrar en la Avería gruesa, se ha de estar a la razón que se diere de ellas, con justificación legítima el Capitán, y su valor se regulará por las Facturas y Conocimientos y el valor que tendrían en el puerto de destino, su hubieran llegado bien tratadas y acondicionadas." IX "Originándose también dicha Avería gruesa por cortadura de palos, pérdida de velas, cables y otros aparejos del Navío que deban entrar en ella, se estimarán según y cómo valían al tiempo que se cortaron, rompieron o abandonaron, a juicio y averiguación jurídica,"   DERECHO CONVENCIONAL EN LA AVERÍA GRUESA                   Reglas de Estocolmo (1924)          En la conferencia de Estocolmo, de 1924, inaugurada solemnemente con la presencia del Rey Gustavo V, el Comité de Derecho Marítimo de la asociación presentó un nuevo proyecto, basado principalmente en el trabajo del juez Dowdall, que había sido aprobado en la reunión de Madrid, y en un proyecto presentado por el Comité Francés, obra del abogado Leopold Dor. De esos proyectos se tomaron las bases para la nueva reglamentación de Estocolmo.          Su articulado consta de treinta reglas de las cuales las siete primeras, señaladas alfabéticamente de A a G, son nuevas y contienen disposiciones de principios. Las restantes contemplan soluciones prácticas y constituyen en su conjunto las reglas de Liverpool de 1890 con leves modificaciones. Las reglas alfabéticas encabezan a manera de proemio el articulado y, a continuación, figuran las antiguas reglas, formando así un cuerpo que ofrece sobre la reglamentación precedente una apreciable ventaja, en cuanto permite con sus definiciones generales abarcar en gran parte todo el panorama de las Averías. Pero esto no autoriza a decir, como se ha aseverado, que constituyen un Código completo que contiene toda la materia concerniente a las averías gruesas.          Sin embargo, a pesar de la indudable mejora que significa sobre las anteriores la inserción de las reglas alfabéticas del preámbulo, el remanente del texto adolece de incoherencia y graves fallas de método. No es una construcción jurídica orgánica, a pesar de la colaboración de destacables jurisconsultos; y se resiente todavía del tecnicismo comercial que le imprimieron los prácticos ingleses, autores de las antecedentes reglamentaciones.         Reglas de Viena (1926)          La Reglas de Estocolmo de 1924 fueron completadas con la reglamentación adoptada en la Reunión de Viena de 1926, referidas al cambio de moneda para satisfacer los pagos de la averías gruesas. Esta conferencia de debió también a la iniciativa de la "International Law Association".          En la precedente reunión de Estocolmo habían quedado en pie los problemas atinentes al cambio de moneda.          Los depósitos allegados en garantía de la contribución del cargamento a la avería común estaban sujetos a las vicisitudes del cambio, que incidían en perjuicio de alguno de los partícipes de la liquidación, mientras beneficiaban a otros. Como los congresistas de Estocolmo no habían tenido tiempo de contemplar este problema, se había propuesto llevar cuestión a la orden del día inmediata conferencia. Ésta inauguró sus sesiones el 6 de Agosto de 1926, bajo la presidencia de destacado especialista Leopold Dor.          Las reglas entonces elaboradas, conocidas también con el nombre de "Reglas de Cambio", previenen circunstanciadamente todas las consecuencias jurídicos-económicas que, con motivo de la liquidación de averías gruesas, origina la inestabilidad del curso monetario.          Se dispuso, por la regla I de la sección II que se ocupa de la reglamentación de la avería común, que, cuando diferentes monedas están en juego, las regulaciones se fijan en "monedas valor oro", deben considerarse moneda valor oro, aquella cuyo curso se haya mantenido a la par con el oro a la fecha de los sacrificios y gastos respectivos efectuados como avería gruesa.          Los valores contribuyentes se cotizan, de acuerdo a estas reglas, conforme al curso de las respectivas fechas en que aquellos deben ser determinados. Los gastos se cotizan al curso de las fechas en que han sido efectuados por el armador o por quien reclame su inclusión en la masa de avería. Las contribuciones provisorias y los adelantos deben ser inmediatamente convertidos en una moneda valor oro.          Las Reglas de Viena no han ofrecido sino un interés transitorio. Presentaban utilidad para aquellos años en que las repercusiones y trastornos económicos de la posguerra afectaban los cambios de los países europeos, y, entre tanto se procuraba por todos los gobiernos de ese continente la estabilización de las monedas. Pero bien pronto caducaron las "Reglas de Cambio", en gran parte a causa de los nuevos reveses económicos que se experimentaron después de 1926, y a causa del desmedro sufrido por varias monedas que habían sido estimadas por entonces como valor oro.          Conferencia de Montreal (1933)          La Unión Internacional del Seguro de los Transportes, compuesta de aseguradores marítimos y técnicos, inauguró el 25 de Septiembre de 1933 una conferencia en la ciudad de Montreal. En ésta se dictaron algunas resoluciones de recomendación para adoptar una práctica uniforme referente a las averías gruesas, en el sentido de que se establecieron, como base para fijar el valor contributivo de las mercaderías depositadas en almacenes, el valor que tuvieran estas mercancías en el momento del sacrificio.   TRATADOS DE MONTEVIDEO         Primer Tratado de Derecho Comercial de Montevideo          El Tratado de derecho Comercial que el Congreso Sudamericano de 1889 celebró y vincula a nuestro país con, Bolivia, Chile, Brasil, Paraguay, Perú y Uruguay se ha ocupado del tema en su título VIII, procurando buscar la solución de los conflictos de leyes, que puedan presentarse entre los estados signatarios en la regulación de las averías gruesas. El sistema que adoptó el Congreso de Montevideo no puede llamarse afortunado. Preveen soluciones distintas, tanto para los conflictos de leyes como para los conflictos de jurisdicciones.          En cuanto a la ley aplicable, impone la del país de la matrícula del buque para regir las averías gruesas, y la ley que corresponde al contrato de fletamento para regir las averías particulares de las mercaderías. La solución que aporta el Tratado se presta a numerosas objeciones por la antinomias que entraña. La ley de la matrícula del buque puede calificar a determinados daños y gastos como averías simples; y la ley del contrato de fletamento puede calificarlas, en vez, a las mismas averías, como gruesas. En ese caso, no cabría el régimen de ninguna de las dos leyes previstas, pues ambas declinan su jurisdicción. Nos encontraríamos sin ley en tal supuesto. Si, por el contrario, suponemos que la ley del país de matrícula del barco dispone que esos daños y gastos constituyen avería gruesa, en tanto la ley del contrato los clasifica como simples, nos hallaríamos con dos leyes que concurren pretendiendo ambas ser aplicables, a la vez que se rechazan mutuamente; dos leyes distintas en conflicto positivo.          El articulado del título VIII tampoco prevé porqué ley se rigen las averías particulares del buque. Si media seguro corresponderá la aplicación de las leyes del país en donde esté domiciliada la compañía aseguradora o sus sucursales y agencias. El Art.22 que establece que la avería particular se rige por la ley aplicable al contrato de fletamento de las mercaderías que las sufren, sienta una regla que contradice, caso de existir seguro, y puede dar lugar a un conflicto si la ley de domicilio de la compañía aseguradora es distinto al que prevé el Art. 22.          En cuanto a la jurisdicción, compete el conocimiento de las causas de averías, según el tratado, al juez del país en el que termina el viaje. Pero si las averías son particulares , los juicios se radican ante los tribunales del país en que se entregan la carga.          La disparidad de las leyes en conflicto pueden motivar dúplice fuero, o excluirse mutuamente. Tampoco se indica en el tratado cual es el tribunal competente para entender en los juicios que motiven las averías particulares de los buque.          Los preceptos del tratado no solucionan eficazmente los conflictos de leyes que puedan presentarse, y consagran para casos frecuentes una dualidad de ley y jurisdicción competente.                                                        CAPÍTULO III         Antecedentes Históricos de las Regla de York-Amberes          La preocupación por lograr